14 maio Danos Morais – Nexo Causal – Moléstia Laborativa – Inexistência

Ac.-3ªT-Nº 07987/2005 RO-V-A 01178-2004-031-12-00-2
1627/2005

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL ENTRE A MOLÉSTIA CONTRAÍDA COM A ATIVIDADE LABORATIVA. O ordenamento jurídico pátrio adota como regra geral, excetuadas situações específicas previstas em lei, a responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana do empregador por danos causados aos seus empregados no exercício de suas atividades laborais. Segundo esta teoria, o empregador fica obrigado a indenizar o empregado quando, pela prática de ato ilícito (resultante de dolo ou culpa), causar algum dano ao empregado, seja ele de natureza patrimonial ou extrapatrimonial. Deve-se fazer presente, portanto, o nexo causal entre a ação dolosa ou culposa e o resultado danoso. Não havendo prova segura de que a doença que acometeu o reclamante foi contraída no local de trabalho, ou seja, não estabelecido o liame causal, não há como condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO VOLUNTÁRIO, provenientes da 1ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo recorrentes 1. HILTON ANTONIO LOURENÇO e 2. CCA CONCRETOS CATARINENSE S.A. e recorridos OS MESMOS.

Recorrem os litigantes da sentença que julgou procedentes em parte os pedidos deduzidos na petição inicial.

Postula o autor a integração ao salário do valor correspondente à refeição que lhe era fornecida durante a contratualidade, sob o fundamento de que a utilidade tem natureza salarial.

Requer ainda o pagamento de indenização por danos morais por ter, segundo alega, contraído leptospirose no exercício de suas atividades laborativas.

Pugna pelo deferimento dos honorários advocatícios.

Insurge-se também contra os critérios adotados em relação aos descontos previdenciários e fiscais. Suscita inicialmente a incompetência da Justiça do Trabalho para deliberar sobre as parcelas devidas ao Fisco e à Autarquia Previdenciária.

A ré, por sua vez, pretende excluir da condenação o pagamento de horas extras. Ainda, sobre esta matéria, aduz que a sentença é ultra petita ao determinar a apuração de horas extras com base nos cartões-ponto, que registram a jornada das 7h às 17h20min, ante as limitações contidas na petição inicial e a prova testemunhal produzida na instrução do feito. Assevera ainda que não há como reconhecer o labor aos sábados. Por fim, requer seja dado validade ao acordo tácito de compensação de horas.

Contra-razões são ofertadas e os autos ascendem a esta instância.

O Ministério Público do Trabalho aduz não vislumbrar, por ora, necessidade de intervir no feito.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso ordinário do autor, porquanto atende aos requisitos legais de admissibilidade. Recebo como adesivo o recurso da empresa intitulado ordinário, uma vez que foi protocolado juntamente com as contra-razões opostas ao apelo do reclamante, e o conheço, já que também preenche os pressupostos de admissibilidade. Por fim, conheço das contra-razões, já que são hábeis e tempestivas.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DELIBERAR SOBRE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Afasto de plano a argüição do autor, pois, no que concerne aos descontos fiscais, a determinação decorre de imposição legal e, com relação à dedução previdenciária, encontra-se erigida em nível constitucional, conforme depreendo do art. 114, VIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

Essa questão inclusive já está pacificada no Colendo TST através da Orientação Jurisprudencial nº 141 da SDI-1:

Descontos previdenciários e fiscais. Competência da Justiça do Trabalho.

Rejeito a prefacial.

MÉRITO

1 – RECURSO DO AUTOR

ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
Volta-se o autor contra a sentença que indeferiu a integração ao salário do valor correspondente à refeição que lhe era fornecida durante a contratualidade.
Aduz que a utilidade era concedida ‘pelo’ e não ‘para’ o trabalho e que a sua natureza salarial emana do art. 458 da CLT.

Acrescenta que a assertiva feita pelo Julgador de origem de que a verba era disponibilizada em seu benefício e que a integração ao salário acabará desestimulando a empresa a conceder refeições não tem nenhuma pertinência. Primeiro porque, segundo aduz, a empresa não concede refeições por “bondade”, mas para melhor organizar a sua escala de trabalho e para ter trabalhadores como força física para o trabalho. Segundo, porque o desestímulo da recorrida não prevalece sobre a norma cogente contida no artigo 458 da CLT.

Sem razão.

Coaduno com o entendimento perfilhado pelo douto Magistrado a quo de que a alimentação fornecida ao obreiro no decorrer da contratualidade tem natureza indenizatória, e não salarial.

Inclusive, o próprio reclamante, ao mencionar no recurso que as refeições eram concedidas pela empresa com o intuito de organizar melhor a escala de trabalho reforça a conclusão de que a utilidade em tela era disponibilizada para o trabalho, ou seja, para viabilizar ou facilitar a prestação dos serviços, e não como forma de contraprestação pelo serviço executado.

O art. 458, caput, da CLT inclui entre as prestações in natura a alimentação que, por força do contrato ou do costume, for habitualmente fornecida ao empregado. Entretanto, o § 2º, com a redação dada pela Lei nº 10.243/2001, dispõe que não serão considerados como salário, entre outros, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço.

Entendo que nesta última hipótese se enquadra a alimentação disponibilizada pela ex-empregadora.

Ante os fundamentos expostos, mantenho a sentença que indeferiu a pretensão.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Entende o autor fazer jus ao pagamento de indenização por danos morais por ter, segundo aduz, contraído leptospirose no ambiente de trabalho.

O ordenamento jurídico pátrio adota como regra geral, excetuadas situações específicas previstas em lei, a responsabilidade civil subjetiva (ou aquiliana) do empregador por danos causados aos seus empregados no exercício de suas atividades laborativas.

Assim dispõe o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Segundo a teoria aquiliana, o empregador fica obrigado a indenizar o empregado quando, pela prática de ato ilícito (dolo ou culpa), causar algum dano ao empregado, seja ele de natureza patrimonial ou extrapatrimonial. Deve-se fazer presente, portanto, o nexo causal entre a ação dolosa ou culposa e o resultado danoso.

A reclamada tem por objeto a industrialização e comercialização de artefatos de cimento (especificamente, tubos e lajotas, segundo relatou o reclamante na exordial). Está instalada às margens da BR 101, no Município de São José.

A alegação do reclamante de que a empresa mantém um aviário em suas proximidades não foi comprovada. Por outro lado, o local onde são desenvolvidas as atividades é submetido a limpeza diária, como relatou o obreiro na audiência de instrução: que na empresa existe faxineira; que a faxina é feita em todos os dias ao meio-dia.

Algumas testemunhas – sendo uma da ré – confirmaram que em frente à propriedade existe uma vala aberta. Entretanto, não esclareceram se transbordava quando chovia. Divergiram ainda em outro ponto. Enquanto as duas testemunhas do reclamante informaram que as chuvas provocavam alagamento no local de trabalho, as duas testemunhas da ré negaram esta versão. Outro ponto de discordância diz respeito à constante presença de ratos no estabelecimento.

Em 2003, um empregado da ré foi infectado com a bactéria causadora da leptospirose, que o levou a óbito. Logo depois outros dois empregados – entre eles o reclamante – também foram afastados do trabalho com suspeita de terem contraído a mesma doença.

Ao ser indagado, relatou o preposto que o encarregado do reclamante era o Sr. Luiz; que o Sr. Luiz faleceu por ter contraído leptospirose (…); que o autor esteve afastado do trabalho para tratamento de saúde porque ele disse que havia contraído a leptospirose; que o seu Carlos também trabalhava para a reclamada e também foi internado sob o argumento de ter contraído a leptospirose (fls. 114/115).

Diante das ocorrências verificadas, técnicos da vigilância sanitária inspecionaram as instalações da reclamada. Não veio aos autos o laudo de avaliação mas, segundo informaram as testemunhas, a empresa foi orientada a promover algumas modificações nas suas dependências, entre elas, colocar piso cerâmico nos banheiros e lavatórios que, até então, eram somente concretados.

Não obstante as circunstâncias que envolvem o caso sub judice, máxime a confirmação de um caso de leptospirose no quadro de empregados, como admitiu o preposto na audiência, não há como acolher a pretensão em tela.

Registro, inicialmente, que não veio aos autos o diagnóstico definitivo sobre a natureza da moléstia sofrida pelo reclamante. O quadro clínico por ele apresentado, segundo se infere do documento de fl. 12, embora apontasse como possível causa a leptospirose, ainda estava sob investigação. Discordo, neste aspecto, do douto Magistrado que dispensou a realização de exame pericial.

Entretanto, ainda que ficasse comprovada a patologia indicada na exordial, já que não há como estabelecer o liame entre a moléstia que acometeu do reclamante com a atividade laborativa, ou seja, não existe prova segura de que a doença foi contraída no ambiente de trabalho.

É de conhecimento geral que a leptospirose é uma doença infecciosa provocada pelo contato direto ou indireto com os dejetos de animais (geralmente ratos) portadores do agente leptospira, razão pela qual pode ser contraída em qualquer local.

Inclusive, nem mesmo a assertiva de que as condições sanitárias do local de trabalhos eram precárias e facilitavam a propagação de ratos, colocando assim em risco a saúde e a integridade física dos empregados restou suficientemente comprovada, em razão da flagrante divergência instalada entre os depoimentos das testemunhas no que diz respeito à ocorrência de alagamentos nas dependências da empresa.

Dessa forma, mantenho a sentença que indeferiu a pretensão.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (Súmula nº 219 do C. TST).

Muito embora o autor tenha declarado a sua condição de hipossuficiência econômica, não comprovou estar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.

Nego provimento ao recurso neste aspecto.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Visa o recorrente a isentar-se de sua cota de participação em relação às contribuições fiscais e previdenciárias, ao argumento de que a responsabilidade é exclusiva da ex-empregadora, que não recolheu oportunamente os valores devidos. Invoca, para tanto, a aplicação da regra contida nos arts. 30 e 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91. Afirma que a contribuição previdenciária deve ser limitada ao patamar de R$ 264,00, levando-se em consideração o salário de contribuição e a alíquota sobre ele incidente.

O art. 195 da Constituição Federal dispõe que a seguridade social será financiada por toda sociedade, (…), mediante recursos provenientes (…) e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(…)
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social (…)

Assim, entendo que o trabalhador também está obrigado à sua cota de participação na Previdência Social, mormente porque o maior beneficiário é ele próprio, que adquire, por força de suas contribuições, proteção na ocorrência de uma série de infortúnios e direito à aposentadoria.

Além disso, diversamente do que pretende fazer crer a parte, o art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91 não é aplicável ao caso presente.

Prevê a norma citada que o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada (…) ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

Ora, se a empresa não pagou nem sequer as verbas trabalhistas principais, que geraram a obrigatoriedade das contribuições sociais, não se pode presumir que haja ela descontado dos salários do autor o valor a estas correspondentes. Assim, não há como transferir para ela a obrigação do recolhimento da sua cota-parte de contribuição.

Melhor sorte não assiste ao autor em seu pleito sucessivo de limitação do valor relativo a contribuições sociais a R$ 264,00, porquanto este teto de contribuição somente é aplicável para os pagamentos mensais. Versando a condenação sobre várias verbas trabalhistas, constituídas ao longo da contratualidade, deve ser adotado o regime de competência e observado o salário de contribuição, no entanto somente para efeitos de apurar as contribuições mês a mês.

Também não pode o autor pretender que seja a ré compelida a arcar com os valores devidos ao Fisco às suas expensas, porquanto não obstante a previsão legal de que está a empregadora obrigada a calcular, recolher e comprovar os recolhimentos efetuados, o contribuinte continua sendo o empregado, logo é ele quem está obrigado ao pagamento. Pode-se dizer que, apesar de a empregadora ser a devedora de direito, uma vez que, em última análise, é ela quem tem que repassar os valores à Fazenda Federal, o empregado é o devedor de fato.

 

Quanto à pretensão do demandante de ter deduzidos de seus créditos os descontos fiscais calculados pelo regime de competência, isto é, tomando-se em consideração os valores devidos nas épocas próprias, entendo que o pedido merece guarida.

É certo que, sendo o empregado o contribuinte, cabe a ele arcar com o tributo incidente sobre os valores deferidos judicialmente. Entretanto, não pode sofrer prejuízo por culpa da empregadora que deixou de efetuar o recolhimento oportunamente.

Assim, entendo, pela integração dos princípios peculiares do Direito do Trabalho aos tributários, bem como destes à legislação vigente, com vistas à restauração do status quo ante, mister a apuração mês a mês do tributo para afastar a injusta oneração do trabalhador com alíquotas maiores do que aquelas que seriam devidas no caso de tempestiva contraprestação. À ré incumbe o ônus de comprovar os recolhimentos, devendo ser procedidos pelo regime de caixa, conforme disciplina legal, arcando com eventuais diferenças de alíquotas.

Este é o meu voto.

Entretanto, fiquei vencida neste item ante o entendimento contrário da douta maioria de que a dedução fiscal deve ser feita pelo regime de caixa, mantendo assim a sentença revisanda neste aspecto.

Foi negado provimento ao recurso.

2 – RECURSO DA RÉ

HORAS EXTRAS. JULGAMENTO ULTRA PETITA

Aduz a demandada que o MM. Juiz sentenciante, ao reconhecer que o autor trabalhava das 7h às 17h20min, não se ateve a declarações das testemunhas de que o início do expediente ocorria às 7h10min, e tampouco à assertiva feita na petição inicial de que o término se dava às 17h.

Ressalta que a real situação fática sobreleva à formal. Assim, diante da comprovação de que o autor iniciava a jornada às 7h10min e encerrava às 17h, não há como dar prevalência aos registros de ponto.

Acrescenta ainda que, se a desconstituição do cartão-ponto vale para o empregado, deve, sob pena de ferir o princípio da igualdade, valer também para o empregador, prevalecendo a verdade e realidade fáticas.

Por outro lado, alega que o reconhecimento do labor em um sábado por mês não condiz com a assertiva do obreiro na audiência de instrução de que trabalhava somente de segunda a sexta-feira.

Destaca que o reclamante estava sujeito ao regime de 44 horas semanais, usufruindo de folga aos sábados por conta do acordo tácito de compensação adotado de forma costumeira.
Ressalta que esta sistemática beneficia o empregado que não precisa se deslocar ao local de trabalho em um dia útil.

O Julgador, na análise da lide deduzida em juízo, deve sempre buscar a primazia da realidade, dando prevalência ao que o conjunto probatório demonstra ter efetivamente ocorrido no terreno dos fatos.

Os cartões-ponto juntados aos autos por determinação do Magistrado a quo revelaram que o reclamante iniciava a jornada por volta das 7h e findava em média às 17h20min. Não há como negar que os mencionados cartões são hábeis como meio de prova da jornada desenvolvida, não só porque não chegaram a ser impugnados, mas porque foram expressamente convalidados pelas partes – tanto pelo autor, que pugnou pela sua juntada na manifestação de fls. 86/88, quanto pelo preposto da ré no depoimento prestado em juízo.

Entretanto, não há como olvidar a declaração feita pelo autor na exordial de que saía às 17h e a conseqüente postulação de pagamento de horas extras em conformidade com a jornada descrita naquela peça.

Assim, embora devam ser observados os cartões-ponto na aferição das horas de trabalho, cabe limitar o término da jornada às 17 horas, com o fim de adequar o comando sentencial aos lindes traçados na petição inicial.

Em relação ao horário de entrada, a situação é diversa. O reclamante afirmou tanto na exordial quanto na audiência de instrução que entrava às 7 horas. Este horário guarda consonância com as anotações contidas nos cartões-ponto. Diante do que já foi exposto sobre a eficácia probatória dos mencionados documentos, não há como dar prevalência às declarações feitas por algumas das testemunhas de que a jornada iniciava às 7h10min.

Ainda, diversamente do que aduz a demandada, não houve reconhecimento de labor aos sábados, já que as horas extras foram deferidas com supedâneo nos cartões-ponto, que não contêm nenhuma anotação de trabalho naqueles dias.

Por fim, no que diz respeito ao invocado acordo de compensação de horas, entendo por bem fazer algumas considerações.

O Magistrado sentenciante entendeu na sentença não haver prova acerca da existência de acordos de compensação de horas com vista à supressão do trabalho aos sábados, ressaltando ser vedado o ajuste tácito, nos termos da diretriz emanada da Súmula nº 85 do TST.

Divirjo deste posicionamento. Entendo que o acordo de compensação de horas para supressão do labor aos sábados pode ser firmado entre as partes independentemente de avença escrita, já que é benéfica ao obreiro, que desfruta de um final de semana prolongado e, portanto, dispõe de mais tempo para o convívio familiar.

No presente caso, a ré, em contraposição ao pedido de horas extras, afirmou que o autor estava subordinado à carga semanal de 44 horas de trabalho, com folga aos sábados – o que remete à existência de um acordo tácito de compensação de horas.

Entretanto, embora o autor usufruísse de folga aos sábados, o fato de trabalhar habitualmente em jornada elastecida compromete a validade dos ajustes compensatórios. Aplica-se aqui, portanto, a diretriz da Súmula nº 85, IV, do TST, que assim dispõe:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Dessarte, dou provimento parcial ao recurso para determinar que as horas extras sejam apuradas a partir da quadragésima quarta semanal, restringindo-se ao adicional para aquelas destinadas à compensação, na forma da Súmula nº 85, IV, do TST, bem como para determinar que seja observado, no término da jornada, o horário das 17h, conforme limitação contida na petição inicial.

Pelo que,

ACORDAM os Juízes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE; por igual votação, RECEBER O APELO DA RECLAMADA COMO RECURSO ADESIVO E DELE CONHECER, determinando a remessa dos autos ao SECAP para ser retificada a autuação; por igual votação, rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para deliberar acerca dos descontos previdenciários e fiscais, argüida pelo reclamante. No mérito, por maioria, vencida, parcialmente, a Ex.ma Juíza Gisele Pereira Alexandrino (Relatora), NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE; sem divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO para determinar que as horas extras sejam apuradas a partir da quadragésima quarta semanal, restringindo-se o pagamento ao adicional tão-somente em relação àquelas destinadas à compensação semanal, na forma da Súmula nº 85, IV, do TST, bem como para determinar que, em relação ao término da jornada, seja observado o limite de 17 horas contido na petição.

Custas de R$ 16,00 (dezesseis reais) pela reclamada sobre o valor da condenação alterado para R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 31 de maio de 2005, sob a Presidência da Ex.ma Juíza Gisele Pereira Alexandrino, os Ex.mos Juízes Lília Leonor Abreu e Gilmar Cavalheri. Presente o Ex.mo Dr. Egon Koerner Júnior, Procurador do Trabalho.
Florianópolis, 20 de junho de 2005.

 

GISELE PEREIRA ALEXANDRINO
Relatora