03 dez ARTIGO: ACIDENTE DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

ACIDENTE DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Claudete Inês Pelicioli
Advogada Empresarial em Florianópolis/SC/Brasil
Doutoranda pela Universidade de Buenos Aires/Ar
Artigo Publicado no Livro Reflexiones sobre Derecho Latino Americano : estúdios em
homenaje a la profesora Flavia Piovesan/ Coordinadores: José Marco Tayah; Letícia
Danielle Romano; Paulo Aragão. Volume 7. 1ª ed. Buenos Aires : Quorum 2012, pg.
429-452.
Florianópolis/SC, 19 de janeiro de 2011.

Resumo: o objetivo deste artigo é analisar a ocorrência do acidente de trabalho no curso do contrato de experiência, analisando a questão estabilidade no emprego e eleição da data da demissão do empregado, esclarecendo os procedimentos que podem ser adotados pelo empregador.

1. INTRODUÇÃO

O Tema do presente estudo é acidente de trabalho durante o contrato de experiência.

Ocorre que, quando da ocorrência de acidente de trabalho no curso do contrato de experiência, há dúvidas no tocante aos direitos do empregado e quanto aos procedimentos a serem tomados pelo empregador.

Assim, os questionamentos mais freqüentes são:

Quando ocorre acidente de trabalho no curso do contrato de experiência, com afastamento do empregado por mais de 15 (quinze) dias; tem o empregado direito à estabilidade de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91?

Quando ocorre acidente de trabalho, no curso do contrato de experiência, qual a data que deve ser adotada para fazer a rescisão do contrato de trabalho?

Para dar resposta a tais questionamentos far-se-á um histórico dos institutos que envolvem o assunto, assim como das correntes doutrinárias e, ao final, serão apresentadas alternativas para possibilitar a eleição da escolha mais coerente com a situação que se lhe apresenta.

2. REFERENCIAL TEÓRICO

2.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DE ACIDENTE DE TRABALHO

O conceito de acidente de trabalho é trazido pela Lei 8213/91 no seu art. 119:
“Art.19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”.
Desta feita, “enquanto o acidente de trabalho é fato súbito, violento e fortuito, a enfermidade profissional apresenta-se como um processo mais ou menos rápido, que tende a se agravar” .
O estudo em questão trata exclusivamente do acidente de trabalho súbito, geralmente violento e fortuito, ocorrido durante a prestação laboral do empregado na empresa, resultando lesão corporal e afastamento do trabalho, no curso do contrato de experiência.
Orlando Gomes conceitua e apresenta as características de acidente de trabalho:
“Para definir-se o acidente de trabalho, pode-se tomar um destes dois critérios: o sintético ou o analítico ou descritivo.
De acordo com o primeiro critério, acidente de trabalho é, como o definiu Alejandro Unsain, ‘todo fato que, produzido como conseqüência do trabalho, causa um dano a empregado.’ O segundo critério é unanimemente adotado pelos legisladores que preferem descrever o acidente nos seus elementos configurativos, fixando a orientação a ser seguida pelos juízes na aplicação da lei aos casos ocorrentes.
A lei pátria usou desse critério, considerando acidente do trabalho todo aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, de capacidade para o trabalho.
(…)
“Em princípio, o acidente de trabalho caracteriza-se objetivamente pela ocorrência dos seguintes elementos:
a) fato ocorrido na execução do trabalho;
b) dano na integridade física ou na saúde do empregado;
c) incapacidade para o trabalho.
Necessária a relação etiológica entre dano e trabalho, isto é, que o dano se verifique pelo exercício do trabalho. Necessário, ainda, que o dano determine a morte ou a incapacidade para o trabalho.
Mas a política de tutela do trabalhador levou o legislador a considerar caracterizado o acidente de trabalho em situações que, a rigor, não o configuram na conformidade da noção legal. Eis porque se qualifica como acidente de trabalho o fato danoso que não é a causa única e exclusiva da morte ou da perda e também da redução da capacidade de trabalho do empregado. Eis por que se incluem entre os acidentes do trabalho todos os danos sofridos pelo empregado no local e durante o horário de trabalho, em conseqüência de atos de sabotagem ou terrorismo levados a efeito por terceiros, as ofensas físicas intencionais, causadas por outro empregado, ou por estranho em disputas relacionadas com o trabalho; a lesão sofrida em conseqüência de ato de imprudência ou de negligência de terceiros, e a decorrente de brincadeiras de companheiros ou estranhos, bem como a que provier de ato de pessoas privadas do uso da razão. Eis porque se considera acidente de trabalho o dano oriundo do caso fortuito ou da ação de fenômenos naturais determinados ou agravadas pelas instalações do estabelecimento ou pela natureza do serviço. A lei equipara ainda ao acidente do trabalho o que sofrer o empregado fora do local de trabalho e antes ou depois do horário de serviço se estiver executando ordens ou realizando serviço sob a autoridade do empregador, se estiver espontaneamente qualquer serviço ao empregador com o fim de lhe evitar prejuízos ou de lhe proporcionar proveito econômico, ou se estiver em viagem a serviço do empregador, e, ainda, no percurso da residência para o trabalho, ou deste para aquela”.

Resumindo, acidente de trabalho é o fato ocorrido no local de trabalho ou no trajeto da casa para o trabalho e vice versa, que resulte em dano para o empregado e incapacidade temporária ou definitiva, parcial ou permanente para o trabalho.

2.2. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO?

Para o desenvolvimento do assunto, abordamos a questão da Interrupção ou da Suspensão do Contrato do Trabalho quando da ocorrência de Acidente de Trabalho, visando colher os efeitos de tal enquadramento.

Na interrupção são mantidas unilateralmente pelo empregador as obrigações do contrato como o pagamento das verbas salariais e os encargos, com recolhimentos pertinentes ao contrato de trabalho, a exemplo do FGTS, a contagem do tempo de serviço, a contagem do período aquisitivo de férias, etc.

Já na suspensão haveria a suspensão de todas as obrigações do contrato de trabalho de ambas as partes.

Portanto, os dois institutos não se diferenciam pela terminologia apresentada no capítulo IV da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, mas pelos efeitos que cada espécie produz no contrato de trabalho.

Tanto na interrupção, quanto na suspensão é mantido o vínculo de emprego entre as partes no período de afastamento do trabalho.

Nesse sentido, o doutrinador Mozart Victo Russomano , diferencia os institutos dizendo “que a interrupção é uma suspensão parcial do contrato de trabalho”.

Para Amauri Mascaro Nascimento :
“Melhor seria uma só figura, a suspensão, em vez de duas figuras, suspensão e interrupção. Não há validade científica nessa distinção. Seus Efeitos são apenas didáticos. Não é correto também dizer ‘suspensão do contrato’, expressão que mantemos porque assim é na doutrina preponderante. O contrato não se suspende. Suspende-se sempre o trabalho, tanto nas denominadas suspensões como nas interrupções. Suspenso o trabalho, haverá alguns efeitos jurídicos. Esses efeitos são variáveis. Referem-se ao salário em algumas hipóteses mantido e em outras não, ao recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia, à contagem do tempo de serviço para fins de indenização, à contagem dos períodos aquisitivos de férias, etc.

Mauricio Godinho Delgado, que na sua obra traz:

“Como já se expôs, a suspensão consiste na sustação temporária plena dos efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes, ao passo que a interrupção consiste na sustação temporária da principal obrigação do empregador no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), mantidas em vigor as demais cláusulas contratuais. Enquanto a suspensão corresponde à sustação ampla e recíproca das cláusulas e efeitos contratuais, a interrupção corresponde à sustação restrita e unilateral das cláusulas e efeitos do contrato de trabalho.”
Para SAAD os dois institutos são distintos, não podendo ser ignorada a apresentação da CLT, no entanto, também mantém a leitura de que a diferença está nos efeitos:

“1. Definição de suspensão e interrupção do contrato de trabalho: Há situações que paralisam alguns ou todos os efeitos ou cláusulas de um contrato individual de trabalho. Nossa consolidação agrupa tais situações em duas classes, denominadas de suspensão e de interrupção do contrato de trabalho. Não define o que seja cada uma delas. Há mesmo autores que proclamam a desnecessidade de tal dicotomia. É certo, ainda, que na doutrina estrangeira não se fala em suspensão e interrupção do contrato laboral. De qualquer modo, nosso direito material alude a ambos os institutos e, por isso, não podemos ignorá-los.
Estamos em que as disposições esparsas da CLT e da Legislação extravagante sobre as matérias nos autorizam a dizer que um contrato de trabalho se acha suspenso quando todos os direitos e deveres dele decorrentes para as duas partes ficam paralisados. No caso, o contrato de trabalho tem apenas a sua existência assegurada. Na interrupção, alguns dos efeitos do contrato subsistem, como, por exemplo: o cômputo do tempo de serviço para os fins previstos em lei, a remuneração, o direito a férias, etc.”

2.2.1. TABELA – HIPÓTESES E CARACTERÍSTICA DA INTERRUPÇÃO e DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Como visto no item anterior, o que diferencia a interrupção da suspensão do contrato de trabalho são os efeitos produzidos no contrato de trabalho.

Assim no quadro abaixo, expõem-se as hipóteses de interrupção e de suspensão e os efeitos no contrato de trabalho.

INTERRUPÇÃO SUSPENSÃO
HIPÓTESES PRINCIPAIS
Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente de trabalho até 15 dias.
Falecimento (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) – 2 dias.
Casamento – 3 dias.
Licença Paternidade – 5 dias.
Doação de sangue – 1 dia ano.
Dias de prova de vestibular.
Pelo tempo que tiver que comparecer em Juízo como parte ou testemunha.
Domingos e feriados.
Apresentação ao serviço militar.
Representante dos Empregados na CCT.
Aviso Prévio Indenizado.
Aborto até 2 semanas.
Interrupção dos serviços da empresa resultantes de causas acidentais ou força maior. Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia.
Serviço Militar obrigatório.
Participação pacífica em Greve.
Cargo de dirigente sindical.
Cargo de Diretor de S/A.
Licença Interesses Particulares.
Enquanto perdurar a aposentadoria por invalidez.
Licença Maternidade de 120 dias .
Membro do Conselho Curador do FGTS e Previdência Social.

EFEITOS
INTERRUPÇÃO SUSPENSÃO
Pagamento de Salário Sim Não (pelo INSS/outro órgão)
Contagem tempo de serviço Sim Não
Recolhimento Previdenciário Sim Não (Art. 15 da Lei 8213/91)
Recolhimento FGTS Sim Não
Prestação de Serviços Não Não
Demissão por justa Causa Sim, em casos de quebra de sigilo da empresa, concorrência desleal, ato lesivo à honra e boa fama e ofensas físicas contra o empregador. Sim, em casos de quebra de sigilo da empresa, concorrência desleal, ato lesivo à honra e boa fama e ofensas físicas contra o empregador.
Garantia de retorno ao cargo anterior, aos reajustes salariais e aos benefícios da sua categoria profissional Sim Sim
LEGISLAÇÃO Art. 471, 473, 476, 822, 395, 625-B, 487, 1º, Art. 4º, pr. ún., Art. 61, pr. 3º da CLT, Art. 7º, XIX C.F. Art. 59 da Lei 8213/91, c/c 476 da CLT, Art. 472, Art. 475, Art. 543, pr. 2º, Art. 4º, pr. ún., Art. 471 da CLT.

EXCEÇÕES
CASOS DE SUSPENSÃO: O SERVIÇO MILITAR E O ACIDENTE DO TRABALHO
Computa-se o tempo de serviço do período de afastamento, com recolhimento do FGTS (Art. 4º, parágrafo único da CLT).
Em caso de Acidente de Trabalho ou Afastamento por doença há contagem do período aquisitivo de férias se o afastamento for inferior há 6 meses (Art. 131, III)

2.2.2. ACIDENTE DE TRABALHO – EXCEÇÃO À REGRA DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Como visto no quadro acima, o serviço militar e o acidente de trabalho são exceções da suspensão do contrato do trabalho, adotando os efeitos da interrupção do contrato, computando-se o tempo de serviço, o recolhimento do FGTS e a contagem do período aquisitivo de férias, se o afastamento for inferior a 6 (seis) meses.

Nesse sentido, trazem-se as notas de SAAD ao art. 472 da CLT e seus parágrafos.

“9) A empresa deve continuar contribuindo para o Fundo de Garantia se o empregado acidentar-se no serviço ou afastar-se do emprego por motivo de serviço militar obrigatório”.

3. ACIDENTE DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Sendo o acidente de trabalho, caso de exceção quanto aos efeitos da suspensão do contrato do trabalho, passa-se a analisar a questão do acidente de trabalho ocorrido especificamente no curso do contrato de experiência.

A regra geral é que aos fatos ocorridos durante a vigência do contrato de experiência não geram garantia de emprego (salvo estipulação em contrário na convenção coletiva de trabalho), por se tratar de contrato a termo, com data prefixada para o seu encerramento, conforme dispõe o Art. 443, § 2º, “c” da CLT:
“Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º – Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º – O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.”

Assim, a essência do contrato de trabalho por prazo determinado, – sendo o contrato de experiência espécie -, é justamente a sua duração, sendo que ao final do termo estipulado pode ser considerado rescindido ou, por opção do empregador, pode continuar, transformando-se em Contrato por Prazo Indeterminado.

O prazo máximo de estipulação do contrato de experiência geralmente é de 90 (noventa) dias, podendo sofrer apenas uma prorrogação.

O conceito de Contrato de Experiência por Maurício Godinho Delgado :

“Contrato de Experiência é o acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, com prazo máximo de 90 dias, em que as partes poderão aferir aspectos subjetivos, objetivos e circunstanciais relevantes à continuidade ou extinção do vínculo de empregatício. É contrato empregatício cuja delimitação temporal justifica-se em função da fase probatória por que passam geralmente as partes em seguida à contratação efetivada”.

No item anterior, viu-se que o acidente de trabalho, é entendido como suspensão do contrato de trabalho, caracterizando, no entanto, exceção à regra, e gerando efeitos da interrupção do contrato, com a contagem do tempo de serviço, nos recolhimentos do FGTS e o direito de férias no afastamento for inferior a 6 meses.

Nesse item, viu-se também que a essência do contrato de experiência é o prazo certo para seu término.

Assim, verifica-se um conflito de normas, perguntando-se: se a exceção à regra da suspensão do contrato de trabalho se estende também à garantida de emprego de 12 (doze) meses prevista no Art. 118 da Lei 8213/91 e com isso atinge a essência contrato de trabalho a termo, que tem prazo certo para findar?

Para responder ao questionamento, passa-se a elucidar o assunto à luz dos itens seguintes.

4. ESTABILIDADE

A denominada estabilidade no emprego está prevista no art. 118 da Lei 8213/91:

“Art.118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”.

De modo geral, para que haja o direito do empregado à estabilidade do art. 118 da Lei 8213/91 é preciso que tenha ficado afastado das suas atividades por mais de 15 (quinze) dias e tenha recebido o auxílio-doença acidentário (INSS), inexistindo, portanto, estabilidade de emprego nos afastamentos inferiores a 15 (quinze) dias.

Nesse sentido a Súmula 378 do TST:

“Estabilidade Provisória – Acidente do Trabalho – Constitucionalidade – Pressupostos
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 – Inserida em 01.10.1997)
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte – ex-OJ nº 230 – Inserida em 20.06.2001)”.

A estabilidade tem o início de sua contagem da data do retorno do empregado ao trabalho, contando-se a partir daí, 12 (doze) meses, independentemente de ter ou não resultado seqüela ao trabalhador.

Se a opção do empregado for não mais trabalhar para a empresa, poderá pedir a sua demissão, perdendo o direito à estabilidade; já se o empregador quiser demitir o empregado deverá indenizá-lo do período correspondente.

O pressuposto que autoriza a estabilidade é que o acidentado tenha ficado afastado de suas atividades por período superior a 15 (quinze) dias e tenha recebido o benefício acidentário, contando-se a partir do seu retorno o prazo de 12 meses de estabilidade.

4.1. ESTABILIDADE EM ACIDENTE DE TRABALHO NO CURSO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA E DATA DE DEMISSÃO DO EMPREGADO

Há CONTROVÉRSIA na Doutrina e na Jurisprudência quanto à resposta, que é o núcleo no nosso estudo, qual seja:

O empregado que sofre acidente de trabalho no curso do contrato de experiência tem direito à estabilidade de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91?

Apresenta-se para responder ao questionamento o posicionamento de 4 (quatro) correntes doutrinárias, além de julgados atinentes a cada uma delas.

As três primeiras correntes apresentadas entendem pela possibilidade de rescisão do contrato do trabalho pelo empregador, sem que haja para o empregado o direito à estabilidade acidentária do Art. 118 da Lei 8213/91, em face da essência do contrato, que tem prazo certo, divergindo, porém, quanto à data correta para a demissão do empregado.

Tal entendimento baseia-se no Art. 8º da CLT por analogia e no Art. 472, § 2º. da CLT .

Então, para as 3 (três) primeiras correntes, que entendem pelo término do contrato de trabalho na data prevista, resta apenas definir qual a data a ser adotada para formalizar a rescisão do contrato.

Para a 4ª corrente doutrinária, o entendimento é que, por se tratar de acidente ocorrido no trabalho e em razão desse, é do empregador o risco e o ônus, devendo garantir ao empregado os 12 (doze) meses sucessivos ao retorno do mesmo, adotando a regra do art. 118 da Lei 8213/91.

Isto posto, passa-se à explicitação de cada corrente doutrinária no tocante ao assunto:

4.1.1. EXTINÇÃO PEREMPTÓRIA DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO

Para a 1ª corrente doutrinária, o acidente de trabalho não interrompe ou suspende o contrato de experiência, que pode ter seu termo final conforme prefixado no mesmo.

Nesse sentido, a corrente majoritária, adotada pelos doutrinadores, Amauri Mascaro Nascimento (Iniciação ao Direito do Trabalho, 24. ed p. 223), Mozart Victor Russomano (Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho, 1990, p. 498), Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed. São Paulo : LTr, 2009, p. 494), Osvaldo Michel e Sérgio Pinto Martins, dentre outros.

Sintetizando o entendimento, as assertivas do doutrinador Osvaldo Michel:

“Contrato de Experiência.
No afastamento por acidente de trabalho, ocorre a interrupção do contrato de trabalho, considerando-se todo o período de efetivo serviço. O contrato não sofrerá solução de descontinuidade, vigorando plenamente em relação ao tempo de serviço.
Conclui-se então, que se o período de afastamento do empregado resultar menor que o prazo estabelecido no contrato de experiência, após a alta médica o empregado continua o cumprimento. Se o período de afastamento do empregado resultar superior ao prazo estabelecido no contrato de experiência, o citado contrato, se não houver interesse na continuidade da prestação dos serviços do empregado, será extinta na data pré-estabelecida. ”.
Para o doutrinador Sérgio Pinto Martins, nos comentários do Art. 472, parágrafo 2º da CLT :

“3. Nos contratos por prazo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não influenciará em nada o término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Assim, se ocorrer, por exemplo, doença do empregado ou acidente de trabalho 15 dias antes da cessação do contrato de trabalho, o empregador irá remunerar esses dias e o contrato cessará. Não ficará o contrato de trabalho suspenso até que o empregado recupere a sua capacidade de trabalho. Isso tanto ocorrerá nas hipóteses previstas para a contratação por prazo determinado, como também no contrato de experiência, que hoje é considerado espécie de contrato de prazo determinado.
Se o pacto laboral terminar no dia 30 de junho e o empregado sofrer acidente do trabalho ou ficar doente no dia 21 de junho, a empresa não terá de pagar os salários de 5 dias após o dia 30 de junho, nem o pacto laboral irá ficar interrompido ou suspenso até o retorno do empregado à empresa. Caso o empregador entenda que o contrato de trabalho fica interrompido até o dia 5 de junho, retornando o empregado ao trabalho por mais de 15 dias, o pacto laboral irá se transformar em contrato de prazo indeterminado, pois foi excedido o prazo de contratação.
Assim, o contrato de trabalho termina exatamente no último dia do prazo combinado entre as partes, Se o empregado se acidentou ou ficou doente nos últimos quinze dias do contrato de trabalho, esse não se suspende ou interrompe, cessa no último dia acordado entre as partes.”.

Exemplo com o afastamento do empregado no período de até 15 dias

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 7 dias, com término em 03/04/2009).
Data da Rescisão: coincidente com o prazo estabelecido no contrato de experiência 30/03/2009, sob pena de se tornar por prazo indeterminado.

Comentário: a argumentação é subsistente principalmente no caso de interrupção, pois não há dúvidas quanto à contagem do tempo de serviço em tal período.

Exemplo de afastamento do empregado por mais de 15 dias (INSS – a partir do 16º dia)

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: coincidente com o prazo estabelecido no contrato de experiência 30/03/2009.

Nessa linha está a legislação (art. 472, pr. 2º da CLT), parte da doutrina e a jurisprudência em especial do TST, senão vejamos:

“RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE NO CURSO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
O contrato de experiência, modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, embora quando extrapolado o período legal máximo de duração, possa tornar-se por prazo indeterminado, com este não se confunde.
O art. 118 da Lei nº 8.213/91 assegura manutenção do contrato de trabalho, entendendo como sendo a modalidade típica, isto é, por tempo indeterminado, não sendo admissível interpretação ampliativa, de modo a estender-se garantia a ele inerente para a modalidade por prazo determinado ou a termo. ”.

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
A superveniência de acidente de trabalho, no curso do contrato de experiência, não confere ao trabalhador o direito à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8213/91, haja vista que tal modalidade contratual possui termo final prefixado, resolvendo-se naturalmente com o advento deste, caso qualquer das partes opte pelo não-prosseguimento do vínculo de emprego. A aludida estabilidade provisória pressupõe a existência de um contrato por prazo indeterminado, porquanto sua finalidade consiste em evitar que o empregado acidentado seja dispensado sem justa causa nos doze meses posteriores à cessação do auxílio-doença acidentário. ”.

4.1.2. EXTINÇÃO CONTRATUAL PRORROGADA

A 2ª corrente entende que durante o afastamento do empregado não pode haver rescisão, que deve ocorrer no dia imediatamente posterior ao término do beneficio previdenciário ou atestado médico, ou seja, na data do retorno ao trabalho.

Justificativa legal: leitura do art. 472, pr. 2º c/c art. 471 da CLT.

Nesse sentido o Art. 63. da Lei 8213/91:

“O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.”.

Exemplo de afastamento do empregado por menos de 15 dias:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 7 dias, com término em 03/04/2009).
Data da Rescisão: 04/04/2009 data do retorno do obreiro

Exemplo de Afastamento do empregado por mais de 15 dias:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: 27/04/2009 – data do retorno do empregado ao trabalho.
Julgados neste sentido:

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. A ocorrência de acidente no curso de contrato de experiência, em última análise, apenas faz com que sua extinção se protraia no tempo, alargando-se até o término do benefício previdenciário, assim não ensejando garantia provisória no emprego. ”.

O entendimento da ministra Maria Cristina Peduzzi:
“RECURSO DE REVISTA – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA ESTABILIDADE PROVISÓRIA -ACIDENTE DO TRABALHO – ARTIGO 118 DA LEI N° 8.213/91.
A natureza do contrato de trabalho por prazo determinado (modalidade contratual na qual se insere o contrato de experiência) pressupõe o direito de o empregador rescindi-lo quando atingido o seu termo. Trata-se, pois, de modalidade contratual em que as partes já conhecem, de antemão, a data do término do ajuste.
A ocorrência de um acidente do trabalho, nessa hipótese, só tem o condão de i) prorrogar o final do contrato à data da extinção do auxílio-doença (Súmula nº 371 do TST; ou, ii) caso o retorno ao trabalho seja anterior, garantir a estabilidade no emprego até o final do prazo ajustado no contrato.
Assim, salvo disposição contratual em sentido diverso, o prazo estabilitário previsto no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 (no que ultrapassar o termo ajustado) não é compatível com a prestação de serviços mediante contratação por prazo determinado. Precedentes. (…) ”

4.1.3. RESGATE DO PRAZO DO AFASTAMENTO – CAUSA SUSPENSIVA

Para a 3ª corrente, o empregado ao retornar ao trabalho deverá completar o tempo contratual faltante (não trabalhado), para o término do contrato por prazo determinado, diante da suspensão do contrato pelo afastamento do trabalho e da previsão contratual.

Exemplo de Suspensão:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: 29/04/2009 (suspensão no dia 27/03/2009 – faltando 3 dias para o término do contrato, que voltaria a fluir no retorno no empregado, devendo este cumprir o período faltante).

Jurisprudência neste contexto:

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. A ocorrência de acidente de trabalho no período firmado para o contrato de experiência suspende a contagem desse prazo, sem torná-lo, após a cessação da inaptidão para o trabalho, por tempo indeterminado.

4.1.4. EXCEÇÃO EM CASOS DE ACIDENTE OU DOENÇA DO TRABALHO – ESTABILIDADE NO RETORNO AO TRABALHO

Para a 4ª vertente doutrinária, mesmo durante a vigência do contrato a termo, nos casos específicos de acidente ou doença do trabalho, seria mantida a estabilidade de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91, após o retorno do obreiro ao emprego.

Os argumentos são apresentados na seqüência pelos doutrinadores como Orlando Gomes e Élson Gottschalk e Maurício Godinho Delgado, senão vejamos:

“Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu, para fim específico, a teoria do risco profissional.
A construção doutrinária conhecida por essa expressão ambígua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em três princípios fundamentais: 1º) o da inerência do risco à indústria; 2º) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independente de culpa; 3º) o da equivalência da indenização ao dano.”

Nas lições de Maurício Godinho Delgado:

“2. Afastamento Acidentário e Contratos a Termo: exceção configurada
(…)
Pode-se falar na existência de uma clara exceção a essa regra geral celetista (art. 472, § 2º, CLT): a derivada dos afastamentos por acidente de trabalho ou doença profissional.
A referida exceção ocorre porque, aqui, a causa do afastamento integra a essência sociojurídica da presente situação trabalhista: afinal, trata-se de suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores situados fundamentalmente sob ônus e risco empresariais
(…)
“Não há lógica e sensatez na aplicação das mesmas regras e repercussões jurídicas a um fator suspensivo que, por exceção, resulta de fatos e circunstâncias sob responsabilidade do empregador e que provoca prejuízo grave e unilateral apenas ao obreiro.
(…)
Em tal quadro, a garantia de um ano que protege trabalhadores acidentados ou sob doença profissional, após o seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n. 8213/91), incidiria, sim, em favor do empregado, ainda que admitido, na origem, por pacto empregatício a termo.” .

Exemplo de Afastamento por mais de 15 dias:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: 26/04/2010 (computada a ESTABILIDADE de 12 meses).

Julgados neste sentido:

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. O empregado acidentado no transcurso do contrato de experiência beneficia-se com a ESTABILIDADE prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91. A suspensão do contrato, nesta hipótese excepcional, não produz seus efeitos, uma vez que resulta de fatores situados na órbita da responsabilidade objetiva do empregador. ”

“ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO NO CURSO DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTÁRIA – CABIMENTO – Regra geral, as causas suspensivas do contrato de trabalho podem atuar, no máximo, como fatores de prorrogação do vencimento do contrato de experiência, estendendo seu termo final à data do retorno do obreiro ao serviço, sempre sem prevalência de quaisquer das garantias de emprego legalmente tipificadas. Entretanto, em situações de afastamento por acidente de trabalho ou doença profissional pode-se apreender da ordem jurídica a existência de uma exceção a essa regra geral do artigo 472, parágrafo 2o., da CLT. Nessa situação excepcional enfatizada, a causa do afastamento integra a essência sociojurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos; portanto, em decorrência de fatores situados fundamentalmente sob ônus e risco empresariais. Conquanto a CLT, em sua origem, não tenha previsto a situação excetiva enfocada (parágrafo 2o. do artigo 472 da CLT), em ocorrendo acidente de trabalho no curso de contrato de experiência, os dispositivos legais mencionados têm de se ajustar ao comando mais forte oriundo da Constituição de 1988, que é incompatível com essas restrições infraconstitucionais. É que o Texto Magno determina tutela especial sobre as situações envolventes à saúde e segurança (art. 7o., XXII, CF/88). A Carta de 1988, afinal, fala em redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Em tal quadro, a ESTABILIDADE de um ano que protege trabalhadores acidentados ou com doença profissional, após seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n. 8.213/91), incide em favor do empregado, ainda que admitido, na origem, por pacto empregatício de experiência. Trata-se da única e isolada exceção (que não abrange sequer o afastamento por outras doenças não ocupacionais ou por serviço militar ou outro fator), que decorre da própria ordem constitucional e suas repercussões sobre o restante da ordem jurídica. ”.

“ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DE EXPERIÊNCIA. PACTO CELEBRADO COM ÂNIMO DE CONTINUIDADE.
Discute-se a possibilidade de se aplicar a estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho temporário de experiência. No caso sob exame, o contrato encontrava-se em vigor quando ocorreu o infortúnio evento imprevisível e capaz de impedir que o contrato alcançasse o termo final predeterminado pelas partes. O artigo 472, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistemática, em consonância com outras normas de caráter tutelar consagradas no ordenamento jurídico pátrio, entre elas o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 63 da Lei nº 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico, como o artigo 472, § 2º, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos períodos de afastamento não resultantes de acidente de trabalho. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo somente quando este for celebrado a título de experiência, porquanto, neste caso, presente o ânimo de continuidade da relação de emprego. Conquanto não se possa antecipar se a experiência será exitosa ou não, o incidente ocorrido no curso desse contrato a termo frustra totalmente a possibilidade de permanência do trabalhador no emprego após o período de experiência. Ora, o ânimo de permanência no emprego, que resulta da celebração do contrato de experiência, é o elemento que distingue esta modalidade de contrato a termo das demais hipóteses para efeito de incidência da norma garantidora da estabilidade acidentária. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detém o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortúnios no ambiente laboral – cumprindo as normas de saúde, segurança e higiene -, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento inferida da exegese do artigo 170, inciso III, da Carta Política -, coloca sob ônus do empregador a manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver em período de incapacidade ou redução da capacidade laborativa que, de acordo com a norma preconizada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem a duração de um ano. Não se olvide, ainda, que o juiz aplicará a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, não se realizará os fins sociais da lei de proteção ao trabalhador se este, vítima de acidente laboral, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido.” ”
A 4ª posição acima apresentada que tem fortes argumentos pautados no princípio da proteção do trabalhador e na Teoria do Risco Profissional e da Responsabilidade Objetiva, entendendo que o risco e ônus da atividade empresarial deve ser suportada pelo empregador.

Além disso, pela sua natureza o acidente de trabalho é exceção à regra, configurando, de qualquer forma, suspensão do contrato do trabalho e gerando a garantia da estabilidade no emprego.

A legislação apontada para a defesa são os Art. 1º, III e 7º, XXII, CF/88, Art. 170, III, Art. 50 da Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho, Art. 63 e 118 da Lei nº 8.213/91 dentre outras.

5. TABELA ORIENTATIVA DE ACIDENTE DE TRABALHO NO CURSO DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Frente ao exposto, apresenta-se na sequência tabela guia para os procedimentos em caso de acidente de trabalho.

VERBAS DEVIDAS RESCISÃO Estabilidade de 12 meses
AFASTAMENTO MENOS 15 DIAS Contagem do Tempo de Serviço e demais verbas do Contrato de Trabalho, Salário, FGTS, Férias, FGTS, INSS. Na data do término do Contrato.
Se o empregado retornar antes do término do contrato deverá trabalhar até o seu termo final Não
AFASTAMENTO MAIS DE 15 DIAS Contagem do tempo de serviço, FGTS, Férias (se inferior a 6 meses de afastamento). Sim, no 1º dia útil após o término do Benefício Acidentário – Corrente Majoritária Não – Corrente Majoritária

6. CONCLUSÃO

A proposta do presente estudo foi de analisar se a estabilidade de emprego de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91, aplica-se ao empregado que sofre acidente de trabalho no curso do contrato de experiência.

Perquiriu-se sobre a extensão da exceção à regra da suspensão ao contrato de trabalho por prazo certo, elastecendo o término do mesmo e assegurando ao empregado a garantida de emprego de 12 (doze) meses prevista no artigo 118 da Lei 8213/91, com solução mais benéfica ao empregado que sofre acidente de trabalho.

Conclui-se, após o estudo, que o empregado que apresenta uma das causas interruptivas ou suspensivas, durante a vigência do contrato de experiência, que tem prazo determinado para o seu término, pode ter rescindido o contrato por vontade do empregador, sem que lhe caiba a estabilidade no emprego ou indenização correspondente do Art. 118 da Lei 8213/91. ESTA É A REGRA GERAL atualmente prevalecente na doutrina e na jurisprudência.

Porém, há ainda de se perquirir sobre a data de rescisão do contrato de trabalho: se deve ser adotada a data prevista para o término do contrato de experiência, se no dia imediatamente posterior ao retorno do empregado ao trabalho, se o empregado ao retornar ao trabalho deverá completar o tempo contratual faltante (não trabalhado) para o término do contrato por prazo determinado, para depois ser rescindido o contrato.

Analisando-se o problema, com base na corrente majoritária evidencia-se mais adequado:

• Nos casos de afastamento por acidente no período de até 15 dias, fazer a rescisão na data prevista para o término do contrato de experiência (1ª corrente doutrinária e majoritária).

Justificativa da escolha: não se corre o risco de tornar o contrato por prazo indeterminado, destacando que nos casos de interrupção há a contagem do tempo de serviço, independente de haver trabalho. Ademais, como o afastamento é inferior a 15 (quinze) dias, provavelmente não houve lesão grave ou seqüelas ao empregado.

• Nos casos de afastamento por motivo de acidente do trabalho por período superior a 15 dias, a rescisão pode ser feita no dia imediatamente posterior a cessação do benefício previdenciário, não permitindo ao empregado trabalhar no seu retorno.

Justificativa: o contrato de trabalho com o afastamento do empregado por mais de 15 dias está suspenso, com os efeitos da interrupção, entre os quais a contagem do tempo de serviço, portanto, conclui-se que, não pode ser rompido o pacto até a alta do empregado pelo INSS e o seu retorno ao trabalho, é o que traz o art. 63 da Lei 8213/91 .

A empresa deve considerar, ainda, a opção de manter o contrato com o empregado e convertê-lo por prazo indeterminado, em casos em que o acidente tenha resultado em perda ou redução da capacidade laborativa.

A conveniência de manter o contrato de trabalho com o empregado, explica-se diante do risco de ser aplicada em Juízo a 4ª corrente doutrinária, pois não obstante o empregador tenha a liberalidade de não permanecer com o empregado nos seus quadros funcionais, esse terá o direito de postular indenização pelos danos materiais suportados se houver seqüelas físicas e motoras e danos morais, decorrentes do acidente e, ainda, discutirá em Juízo a estabilidade de 12 (doze) meses da Lei 8213/91.

O empregador deve ainda avaliar a decisão a ser tomada sob os seguintes enfoques:

a) se durante a prestação laboral no contrato de experiência o empregado atendeu às expectativas da empresa.

Isso para avaliar a capacidade e vontade do empregado para o exercício da função que lhe foi incumbida.

b) investigar as causas do acidente e verificar se houve culpa de empresa e/ou do empregado para a sua ocorrência.

Não obstante tenha o presente trabalho analisado o problema sob a ótica técnica do acidente de trabalho na vigência do contrato de experiência, não se pode omitir a questão humana.

Assim, o ser humano, em qualquer hipótese, é o centro da pesquisa, devendo ser investigado se o empregado foi vítima da negligência, imprudência ou imperícia da empresa ou de si mesmo.

No primeiro caso, sugere-se que a empresa repare o dano e corrija o erro, adequando o ambiente e as condições de trabalho; no segundo, deve considerar a rescisão do contrato de trabalho, pois a manutenção do empregado poderá colocar em risco não somente a saúde deste, como também a dos demais trabalhadores e a própria empresa.

 

 

7. BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed. São Paulo : LTr, 2009.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo : Saraiva, 2007.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira/LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, 8ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Ed. São Paulo : LTr, 2009
FERNANDES, Anníbal. Os Acidentes de Trabalho, 2ª ed. São Paulo : LTr, 2003.
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro : Forense, 2007
MICHEL, Osvaldo. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais, 2ª ed. São Paulo : LTr, 2001.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 17ª ed. São Paulo : LTr, 1991
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 35ª Ed. São Paulo : LTR, 2009.
OPITZ, Osvaldo e Silvia. Acidentes do Trabalho. São Paulo : Saraiva, 1977.
PINTO Martins, Sérgio. Comentários à CLT. 11ª Ed. São Paulo : Editora Atlas S.A., 2007.
PINTO Martins, Sérgio. Direito do Trabalho, 15ª. Ed. São Paulo : Editora Atlas S.A., 2002
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a Lei de Acidentes de Trabalho. 3ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1970.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. Curitiba : Juruá Editora, 1997.
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 42ª Ed. São Paulo : LTr Editora Ltda., 2009.