POR CLAUDETE INÊS PELICIOLI

Nas Promessas de Compra e Venda há confusão entre os institutos de ARRAS e CLÁUSULA PENAL, sobre a finalidade de cada um, em quais situações podem ser usados, se podem ser cumulados entre si ou com perdas e danos e outras questões pertinentes.

Portanto, o presente artigo tem por objetivo esclarecer as partes sobre a possibilidade de incidência de arras e cláusula penal nas Promessas de Compra e Venda de Imóveis.

Desta forma, pretende-se dar subsídios jurídicos quanto a melhor utilização e aplicação dos institutos, especificamente, na elaboração dos Contratos de Promessas de Compra e Venda de Imóveis.

Assim, passa-se a discorrer sobre os dois institutos para aplicação prática na elaboração dos Contratos de Promessas de Compra e Venda.

Este Artigo encontra-se publicado na Revista Conceito Jurídico. Segue link no botão abaixo:

Baixar Revista na Íntegra  

The post ARRAS e CLÁUSULA PENAL – APLICAÇÃO PRÁTICA NOS CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL appeared first on Pelicioli Advogados.

1 INTRODUÇÃO
A interação entre fatores organizacionais e psicológicos afetam o discernimento e as decisões dos empreendedores. A capacidade para lidar com as possibilidades de risco e de tomada de decisão é decorrente de aspectos psicológicos do empreendedor.
O caso do presente estudo tem por objeto um escritório de advocacia com 15 anos, liderado por uma mulher, que, até recentemente, sentia-se cômoda com o sucesso e a estabilidade econômica obtida em seu empreendimento. Entretanto, esta comodidade, aparentemente bem resolvida, encobria certa insatisfação e frustração do seu potencial.
Deste modo, a motivação para a elaboração deste estudo reside na experiência e aprendizagem ocorrida ao longo da evolução pessoal e profissional, aliada a necessidade do indivíduo titular do negócio, o qual manifesta vontade de novidade, de evolução, de crescimento, mas que se encontra em dúvida entre fazê-lo ou manter a estabilidade atual.
Pretende-se, como objetivo geral, compreender os fatores que influenciam a líder no processo de tomada de decisão de um negócio, evidenciando a ambivalência, manifesta pela dúvida entre manter a especificidade atual que é pequena e genérica ou ampliando e especializando-se, atuando a liderança no seu campo profissional
Como objetivos específicos: caracterizar os fatores que influenciam no processo de tomada de decisão; descrever a trajetória da empresa e da empreendedora; identificar a situação atual e a situação futura, a fim de manter a estratégia até então utilizada ou expandir a atividade econômica, tendo como referência o cabedal teórico e instrumental da Ontopsicologia.
A temática é atual e acredita-se comum a outras líderes, visando superar a ambivalência, sendo que a expectativa é de que o resultado do presente estudo possa servir também de estímulo para impulsionar o desenvolvimento de tantos outros profissionais e empresários.

2 LIDERANÇA E TOMADA DE DECISÃO
2.1 A figura do líder e da Inteligência ao Modo Feminino

A concepção de líder que se traz, implica na pessoa como centro norteador de uma organização que, a partir da sua interioridade e autorrealização, dirige os trabalhos e toma decisões em benefício de um coletivo. Em Pellegrini, Petry e Schutel (2011, p. 14), encontramos também uma definição de líder como operador:

O líder é o indivíduo que dirige, representa um grupo, em qualquer contexto, seja econômico, político, social ou ideológico. É capaz de dar unidade de ação com uma multiplicidade de exigências, capacidades e meios. O conceito aplica-se, portanto, a qualquer pessoa que demonstre habilidade de ter sucesso como operador econômico, político ou social. Nesse sentido, elimina-se a tendência de que somente grandes personalidades sejam reconhecidas como lideres. Aplica-se a qualquer empreendedor de pequenas empresas, construtores, mestres, jornalistas eficientes, artistas com sucesso autônomo, estilistas, cabeleireiros, produtores de vinho, queijo, entre outros.

Para Meneghetti, o líder apresenta três características fundamentais:

a) a superioridade de potencial humano de nascimento, portanto, se refere ao talento de fazer e coordenar; b) superioridade de conhecimento e práxis sobre atitudes e profissões particularmente solicitadas pela sociedade local ou múltipla; c) superioridade de realização devido a decisões intuitivas. (MENEGHETTI, 2008a, p. 32)

Sendo resultados comuns dos líderes: “a) produção de postos de trabalho; b) produção de dinheiro; c) produção de qualidade”. (MENEGHETTI, 2008a, p. 34).
O líder é aquele que constrói para si mesmo e, é providência para os outros, gerando empregos, estimulando a economia e a qualidade, o que implica em conhecimento atualizado, criatividade e inovação, sempre com o fim de acompanhar a competitividade.
Afirma Meneghetti (2013a, p. 265) que líder “é aquele que possui a intuição de eficiência para o escopo econômico”. Isso quer dizer que, em um determinado contexto, o líder é aquele que, a partir de si mesmo, da própria intuição, dá a via de saída, a melhor solução para a problemática que se apresenta.
A partir desta compreensão, entende-se o líder como um indivíduo que sabe servir melhor do que os outros, com capacidade de resolver as problemáticas circunstantes, que alcança a eficiência em realização para si mesmo e com uma eminente função social e humanista no contexto histórico em que vive e opera.
A liderança é a ação do fazer, dando solução às problemáticas internas e externas. Internas, porque primeiro tem que resolver a si mesmo e, externas, porque a partir do conhecimento de si mesmo, passa a ter a capacidade e a competência para dar solução aos problemas que se apresentam também externamente.
Portanto, o líder não é nem homem e nem mulher, é ação, é providência de pessoa exata que, realizando plenamente a si mesmo através da intuição, consegue também dar solução às problemáticas que se apresentam, reforçando o contexto social.
A inteligência, na sua essência, não tem sexo. Sendo o modo de inteligência, ao masculino ou ao feminino, um acidente, em razão do gênero.
Neste sentido, Joana de Jesus (2015, p. 93), citando Meneghetti, apresenta a inteligência em si como substância e, a inteligência ao feminino, como acidente:

Substância, do latim “sub stare” ou estar sob, é aquilo que está sob tudo o que se vê. Já acidente, do latim “accedens” ou aquilo que se une, se apoia (MENEGHETTI, 2005). É uma projeção, um modo de acontecer, um conjunto de fenômenos e fatos que se apoiam, se coligam, mas não são a substância em si (MENEGHETTI, 2010) – nesse caso, o gênero homem ou mulher. Portanto, uma unidade de ação humana em parte é essência e em parte é acidente, cuja identidade advém da conveniência dos modos de ser com a essência de si mesmo (MENEGHETTI, 2005).

Jussara Foletto (2014, p. 154-155), explica a forma de liderança ao modo masculino e feminino:

Assim, a mulher em relação ao homem possui uma modalidade psíquica expansiva, mais aberta e por isso, mais acolhedora. Também em muitas modalidades de divindades e de psicologia do sagrado ela aparece como aquela dimensão sublime da humanidade. E, de fato, a sua força está neste seu aspecto de ter em seu íntimo o contato mais próximo com a dimensão metafísica e por isso o contato do que é mais elevado e sublime no humano que é o ato criador. Contudo, “o homem se evidencia como homem e mulher, um é complementar ao outro. Nenhuma mulher, enquanto tal pode realizar-se perfeita sem a complementariedade do homem e vice-versa” (MENEGHETTI, 2014, p. 92). Cada um, em sua modalidade, homem e mulher, possuem funções distintas, ambos com o seu valor e também função. Homem e mulher, conforme Meneghetti (2012, p. 128) possuem “funções combinadas para a manutenção histórica no planeta e potencial para a galáxia.
O homem, com atitude inseminativa, e a mulher com atitude incubadora. Ambos complementares, indispensáveis e de igual importância”. (MENEGHETTI, 2012b, p. 128) Desta forma, não se trata de democracia ou de direitos iguais, mas sim, de manter a dignidade de ambos os valores, cada qual cumprindo com a sua função. Por isso, é importante também a mulher assumir sua função de protagonista nessa história, visto que, analisando os fatos históricos ela não teve o mesmo destaque que o homem.

Atualmente, prevalece a inteligência ao masculino, pelo que se defende a evolução e atuação da inteligência ao feminino, vindo de encontro à necessidade do desenvolvimento pleno e integral das pessoas e do planeta, representando um serviço à humanidade.
Neste sentido: “O mundo melhorará somente no dia em que a mulher decidir verdadeiramente, e não enquanto deixar essa tarefa para o homem” (MENEGHETTI, 2008b, p. 75).
Portanto, a mulher para tomar seu lugar na história e para atuar o seu projeto existencial, precisa tomar a frente da própria vida e decidir por si mesma, atuando a sua liderança e desenvolvendo a sua potencialidade.
Este estudo pretende demonstrar, mediante apresentação exemplificativa do estudo de caso, qual a causa obstáculo da mulher ao exercício da sua liderança para tomada de poder.

2.2 Dos Obstáculos à Tomada de Poder
2.2.1 A Ambivalência

A palavra “ambivalente” deriva do latim prefixo ambi, que significa “ambos”, e valência, que é derivado do latim valentia, significando “força”.
Ambivalência é vivida como psicologicamente desagradável quando os aspectos positivos e negativos de um assunto são presentes na mente de uma pessoa ao mesmo tempo. Este estado pode levar à evasão, ou à deliberada tentativa de resolver a ambivalência. Quando a situação não requer uma decisão a ser tomada, as pessoas têm menos desconforto mesmo quando o sentimento é ambivalente.
A ambivalência é o estado caracterizado pela presença simultânea de valorizações ou de entidades contrastantes ou opostas (ABBAGNANO, 2000), e que põe a pessoa em dúvida sobre a melhor escolha a ser tomada. É querer e não querer, afirmar querer e praticar atos contrários, é estar dividido dentro, é ainda não ter decidido fazer a ação.
A título informativo apresenta-se o histórico do surgimento do termo ambivalência:
O termo foi cunhado por Eugène Bleuler (1857-1939), psiquiatra suiço, diretor (1898-1927) do Hospital Burghölzl no qual trabalharam como assistentes Karl Abraham, Carl Gustav Jung, Eugène Minkowski e Ludwing Binswanger. Manteve correspondência com Freud e foi co-diretor do “Jahrbuch für psychoanalytische und psychopathologische”, revista criada por Freud em 1908. Em 1911 publicou o trabalho intitulado “Dementia praecox ou o grupo das esquizofrenias”, no qual desenvolveu a idéia de que a Demência Precoce de Kraepelin não constituía uma única doença e sim um conjunto de afecções com traços comuns, sendo o principal a cisão da mente. Esquizofrenia, literalmente mente dividida. Freud utilizou inicialmente este conceito para falar dos pares opostos das pulsões componentes (atividade/passividade, sadismo/masoquismo, exibicionismo/escopofilia). Usou-o também para falar da existência simultânea da transferência positiva e negativa e, também o empregou no bojo de sua concepção dualística das pulsões (sexualidade X autoconservação e Eros X Tanatos).
Karl Abraham (1877-1925), que escreveu importantes trabalhos correlacionando as psicoses com as teorias psicanalíticas de então, tomou e desenvolveu este conceito como uma categoria genética que permitiria especificar a relação objetal própria de cada fase libidinal. Para este autor, haveria uma fase pré-ambivalente, a oral primitiva, a ambivalência surgiria na fase oral-sádica, depois a pessoa aprenderia a poupar seu objeto e a salvá-lo da sua destrutividade e, por fim, ela seria superada na fase genital, por ele considerada pós-ambivalente.
Ao contrário de K. Abraham, Melanie Klein (1882-1960) considerava a ambivalência como um dos elementos fundamentais do funcionamento mental, presente desde seus primórdios.
O nosso estudo apresenta a ambivalência na psicologia feminina, como um aspecto contraproducente da mulher, conforme lições de Meneghetti (2004a, p. 33),

Toda mulher – mesmo se não compreende, mesmo se não sabe a fundo – percebe constantemente em si mesma uma divisão. Sente ser mulher e ter que ser mulher-fêmea sempre do mesmo modo. Não tem a liberdade de ser de um outro modo além daquele que conhece desde a infância. Nenhuma mulher quer ir a fundo dentro de si, porque no fundo de si mesma tem medo [grifo do autor].

Segundo o autor, essa divisão, denominada ambivalência feminina, é causada pelo modelo mulher-fêmea, que a mulher conhece desde a infância. Esse modelo, mulher-fêmea, tolhe a liberdade de ser de outro modo, ou seja, o modo como de fato é, colocando-a em ambivalência, entre o que deve ser e o que realmente é.
Em razão desta divisão, que tem sua origem também na educação, a mulher executa o papel social de mãe, esposa, sexo, antes de ser pessoa, o que a coloca em ambivalência.
A ambivalência impede a pessoa de ir ao fundo de si mesma e de se conhecer como realmente é, porque no fundo tem medo. A ambivalência manifesta-se na forma de dúvida e de medo e é obstáculo à realização da ação.
Portanto, a ambivalência manifesta-se, também, quando a mulher decide fazer, crescer na sua liderança, surgindo a dúvida entre fazer e atuar o modo como realmente é, ou seguir um modelo aprendido desde a infância.

2.2.2 O estereótipo dominante do estilo da feminilidade

Viu-se que a ambivalência é uma fenomenologia, manifestando-se na forma de dúvida, de divisão, que é o pano de fundo dos outros problemas.
Meneghetti (2004a, p. 36) evidencia a causa da ambivalência, que se traduz como estereótipo dominante do estilo da feminilidade, fixado pela matriz reflexa:

A raiz-base do teatro feminino é o estereótipo dominante do estilo da feminilidade [grifo do autor], o qual no final, não é funcional e nem vencedor para a mulher. Esse estilo elementar do teatro-mulher é evidentemente baseado em uma frustração social; ou seja, motiva-se por um estado de muitos séculos de inferioridade social, histórica e econômica da mulher.

Evidencia o autor, que uma das causas da ambivalência, que gera as demais fenomenologias ou problemáticas, é o estereótipo dominante do estilo da feminilidade.
Neste sentido, estereótipo é um modelo de comportamento, estabelecido de fora, aprovado pelo contexto social, mas não significa que é funcional e que trará realização para a pessoa que o adota.
A situação de inferioridade social e econômica da mulher provém da educação que recebe em razão do gênero, sendo dela esperado que cumpra um papel conforme determinado e aprovado pela sociedade.
Portanto, o teatro existe em razão do papel que a mulher executa, cumpre e atua, mas que não é coincidente com o que realmente é, nem com a sua ambição, resultando em frustração do potencial não vivido, não atuado.
Neste contexto, ensina Meneghetti (2004a, p. 41): “Considerando que toda a nossa civilização do passado é baseada sobre a família, consequentemente, a mulher se vê como sexo, como produtora, como mãe de filhos e não consegue compreender o primado de si mesma como espírito, como mente, como pessoa”.
A mulher sofre a divisão entre aquilo que é o seu projeto original, o seu Em Si ôntico, e o papel social que é constrita a executar, sem mesmo que se dê conta. Tal divisão é interna, pois dentro sente a pulsão do Em Si ôntico e também há outra informação, que é falsa, ficando dividida.
Assim, o estereótipo dominante da feminilidade não é coincidente com a verdade da mulher, sofrendo a ambivalência, que a coloca a mulher fora do jogo do poder.

2.2.3 A matriz reflexa

A matriz reflexa é a causa primeira do estereótipo dominante da feminilidade e, por via de consequência, da ambivalência.
Meneghetti (2004a, p. 38) afirma que “o núcleo prioritário de todo teatro da mulher está na matriz reflexa” e explica o que isso significa:

[…] conheci todos os aspectos da mulher e encontrei um elemento base que é a raiz de todo o teatro estratégico: a matriz da díade materna. […] A mãe é o adulto que é a primeira informação existencial. „Primeira informação existencial‟ significa que a mãe transmite modos, estilos, valores, reações; ou seja, transmite de modo nucleico, por semântica de complexo, de raiz a raiz. Inconscientemente, cada mulher transmite uma parte daquela cadeia complexual, de geração em geração (MENEGHETTI, 2004a, p. 38)

Como traz o autor, a matriz reflexa é o modelo transmitido, semanticamente, emocionalmente e inconscientemente do adulto-mãe para a filha, por isso que, mesmo sendo uma informação equivocada, ela é interna, porque foi transmitida de núcleo para núcleo, de geração em geração.

“O núcleo prioritário de todo teatro da mulher está na matriz reflexa. Esse tipo de mãe comunica de modo organísmico com a filha, transmite com o próprio orgânico – pelo tom de voz e pelo módulo emocional, afetivo e sensorial – no interior da filha” (MENEGHETTI, 2004a, p. 38).
Trata-se de uma cadeia secular, passada de mãe para filha, inconscientemente, em que a mulher fica presa, mesmo sem ter consciência. É uma informação sobreposta ao original da vida: “O ponto fundamental é que a mulher deve se liberar dessa cadeia subterrânea que toda mulher reforça na outra. Se não se liberar da profunda díade com a própria mãe, a mulher jamais poderá ser ela mesma segundo o potencial da própria vida” (MENEGHETTI, 2004a, p. 40-41).
Portanto, é preciso libertar-se desse cárcere subterrâneo que toda mulher robustece na outra, para encontrar a própria identidade e atuar o próprio projeto existencial.
Conclui-se que a mulher “desloca as suas problemáticas no seu campo de ação, e por isso o campo de atuação externo não funciona, porque ela, na base profunda de si mesma, não é unitária ao administrar o próprio crescimento” (MENEGHETTI, 2004a, p. 471).

2.4 Identidade utilitarista funcional do business

Para atuar tecnicamente a liderança, Meneghetti (2013a, p. 257) aponta os seguintes e sucessivos passos:

a) Decidir fazer parte da vida;
b) Compreendê-la como oportunidade de protagonismo: a vida escolhe e exalta a si mesma no modo e lugar da sua identidade;
c) Conservar, qualificar e transmitir a ação do projeto vida.

2.4.1 Decidir Fazer Parte da Vida – 1º Passo

Decidir fazer parte da vida implica em uma decisão e, portanto, a atuação do exercício da vontade. Portanto, a primeira questão a ser afrontada para encontrar a verdade de si mesmo é ter vontade e coerência para atuar o projeto original.
A decisão de fazer implica em decidir fazer a ação que age em mim, aqui e agora, neste momento e neste contexto. A ação manifesta-se pelo trabalho, que, pois por intermédio do trabalho, a pessoa se experimenta, desenvolve as suas capacidades, amplia as suas habilidades, qualifica-se, aumenta a sua percepção, coloca-se desafios e o resultado reflete-se em todas as esferas da vida, com ampliação de capacidade, visão e atuação no social.
O conceito de decidir fazer parte da vida abrange, também, o termo vida, ou seja, a partir do momento que se nasce com um projeto, com uma vocação e que atuando esse projeto se está dentro do mundo da vida, as coisas se abrem, o mundo se torna amigável, o medo desaparece. Dá-se a conscientização de que somos um projeto individual, mas parte integrante de um projeto maior Portanto, o decidir fazer implica em vontade, em responsabilidade, pois o protagonista responde pessoalmente pela sua ação; requer ambição, inteligência e técnica: ler a ação a ser feita de acordo com o que pede o contexto, momento a momento.
Após decidir fazer parte da vida, passa-se a compreendê-la como oportunidade de protagonismo, que é o próximo passo.

2.4.2 Compreender a vida como oportunidade de protagonismo: a vida escolhe e exalta a si mesma no modo e lugar da sua identidade

Este tópico é constituído de três palavras chaves: protagonismo, identidade e oportunidade.
Ser protagonista significa que a pessoa é a responsável pela construção da própria vida, coloca-se como primeira pessoa na existência: ocupa o papel principal.
Portanto, trata-se do homem protagonista responsável, baseado em uma virtualidade capaz de uma atuação pessoal no ser.
O conceito de identidade, conforme MENEGHETTI (2004b, p. 35) o aborda, é o seguinte:

Identidade significa: aquilo que o ser humano é neste lugar, o modo pelo qual o ser é aqui. É o procedimento através do qual se individua uma substância ou essência, para além da sua fenomenologia. Através da análise da identidade, extrai-se a espécie que tipifica aquele modo de existir e a distingue de outras.

Portanto, identidade é o que se é na essência específica e particular, o que cada indivíduo tem por nascimento e que o distingue das demais individuações. Somos todos diferentes uns dos outros, tem-se a mesma base como seres humanos, mas somos todos exclusivos, distintos.
Meneghetti (2013a, p. 259) ensina que “a vida é uma oportunidade de protagonismo”.
Portanto, decidir fazer de acordo com a sua identidade é uma oportunidade de protagonismo, de dar lugar à atuação do próprio modo de ser na existência, dando solução aos problemas como oportunidade de aplicação da potencialidade.
Após decidir fazer parte da vida, atuando a própria identidade de modo a dar protagonismo às capacidades, como forma de liderança, passa-se ao terceiro ponto que é conservar, qualificar e transmitir a ação do projeto vida.

2.4.3. Conservar, qualificar e transmitir a ação do projeto vida

Conservar significa valorizar e manter o que já se conquistou por mérito; qualificar significa tornar melhor, aperfeiçoar as capacidades pessoais, o próprio negócio; e expandir, significa tornar mais amplo, maior, desenvolver as capacidades pessoais, ampliar o próprio negócio, aumentando a capacidade produtiva, seja pessoal que profissional, transmitindo a ação do projeto vida também aos outros, aos colaboradores, à sociedade, ajudar na construção do entorno.
Note-se que o fundamento é sempre o homem, ou seja, é a partir da expansão da própria personalidade que se torna possível a expansão do próprio negócio e do seu entorno, dando oportunidade de desenvolvimento, de atuação também para os outros.
Alcançada uma consciência e um fazer em conformidade com o Em Si ôntico, pode-se atuar o projeto de acordo com o que a vida reservou para aquela individuação, de acordo com a sua identidade, pois “No fim, no business tudo é psicologia e, portanto, o máximo cuidado que o líder deve ter é com a sua interioridade exclusiva, única, irrepetível. Porque ali está a sua fonte, o seu tesouro e caso perca isso, perdeu tudo” (MENEGHETTI, 2013a, p. 453).

3 DESCRIÇÃO DO CASO

A descrição segue uma ordem cronológica e tem como objetivo investigar, com profundidade, a pessoa em estudo, permitindo o direcionamento e o registro das observações realizadas, assegurando que não sejam omitidos dados considerados essenciais para investigar e explorar o que se deseja.

3.1 Caracterização da Empreendedora

Momento 1 – Rompimento com a família de origem
Trata-se de uma mulher de 50 anos, primogênita, com dois irmãos homens, pais comerciantes, família de origem italiana.
Contrariando a vontade do pai, aos 16 anos mudou-se para uma cidade maior para estudar, morando com uma tia e provendo o próprio sustento em troca do trabalho.

Momento 2 – Formação acadêmica profissional
Aos 18 anos, mudou-se novamente para outra cidade, maior que a anterior, dando início ao estudo universitário no Curso de Serviço Social, por acreditar ser possível protagonizar a transformação social.
Após um ano, mudou para o Curso de Educação Física na tentativa de alcançar compreensão e desenvolvimento por meio do conhecimento e funcionamento do corpo. Para manter-se, trabalhou como vendedora em uma loja de roupas e, depois, como bancária, estudando e trabalhando simultaneamente. Para ela, era importante ser responsável pelo próprio sustento e pela própria vida.

Momento 3 – Constituição da família
No último ano dos estudos universitários, em Educação Física, aos 22 anos, engravidou e como consequência, contraiu matrimônio. Não obstante o papel de mãe e esposa estivesse fora dos seus planos, assumiu a responsabilidade.
Para possibilitar o próprio sustento e o da sua família, passou num Concurso Público e mudou-se para uma cidade que considerava melhor para viver, Florianópolis e, assim, seguia a sua vida: entre as atividades do trabalho e aquelas em família.
Perante a sociedade, tudo parecia estar bem: tinha um emprego público, um marido e uma filha, mas para ela a vida era triste e sem expectativa, motivo pelo qual pensou em fazer alguma coisa para melhorar a sua condição, procurando um curso de línguas, curso de italiano, em que, conversando com uma colega sobre como se sentia, essa lhe indicou uma psicóloga e, a partir da psicoterapia, deu-se conta que tinha perdido o gosto pela vida.
A psicoterapia ajudou-a a conscientizar que, não obstante parecesse tudo em ordem, não era assim que as coisas realmente estavam; ela se encontrava deprimida e angustiada, pois o serviço público possibilitava o sustento da família, mas não a realização, assim como o casamento.

Momento 4 – Processo de Autoconhecimento
Com a psicoterapia individual emergia um aspecto da sua personalidade: era extremamente crítica e detalhista, características que, se bem trabalhadas, poderiam reverter em vantagem ao exercício da profissão de advogada. A ideia lhe agradou e teve o seguinte sonho confirmatório: “Estava em um grande salão, parecia uma grande universidade, ou algo assim. Havia filas por todos os lados e muita gente. Ao longo vê uma porta, em que estava escrito DIREITO. Abre a porta, não tem filas e surpreende-se por ser um espaço aberto, amplo e ensolarado”.

Momento 5 – Escolha Profissional e Ruptura do Casamento
Aos 30 anos, deu início ao Curso de Direito e, ao mesmo tempo, construía uma casa e trabalhava. Com a mudança de mente e de comportamento, o marido foi embora, sendo que ela ficou só, com uma faculdade para cursar, uma filha de oito anos para criar e uma casa para construir.
Embora tenha sido um momento difícil, havia certeza quanto à decisão tomada. Apesar dos obstáculos, não tinha como desistir do seu projeto de vida. Aprendeu a dirigir automóvel e seguiu adiante, mantendo o pensamento focado no trabalho, no estudo e na filha. Retomou o seu projeto de vida e encontrou, por si só, os meios para poder dar-lhe concretude e continuidade.

Momento 6 – Da estabilidade estatal à autonomia profissional
Aos 35 anos, formou-se em Direito e tomou mais uma decisão importante: largar o emprego público, pois a insatisfação com o trabalho havia se somatizado no corpo, na forma de LER – Lesão por Esforço Repetitivo.
Com a certeza da decisão tomada, pois estava dentro do seu projeto de vida, queria tornar-se profissional liberal, autônoma, porém, antes, entendeu ser importante fazer um investimento pessoal. Com o dinheiro da rescisão do contrato de trabalho investiu tudo em si mesma, fazendo a sua primeira viagem internacional, para a Itália, com o fim de participar de uma formação em Ontopsicologia.
Dos 35 anos em diante, a pesquisada buscou ampliar as suas capacidades, na forma de qualificação pessoal e profissional, concluindo diversos cursos, tanto na área do direito, como no estudo da Ontopsicologia. Para a pesquisada, o desenvolvimento da inteligência seria o melhor investimento que uma pessoa poderia fazer: construir a si mesma.

Momento 7 – Tomada de decisão
Atualmente, aos 50 anos, a empreendedora é uma profissional do Direito que conseguiu estabelecer-se no mercado, é reconhecida pelo seu trabalho no meio jurídico e profissional, é dona do próprio negócio, da própria vida, e conquistou a sua liberdade. Ainda, deu oportunidade ao desenvolvimento do projeto de outro ser humano, a sua filha, que também é advogada e trabalha no seu escritório de advocacia.
Neste momento é que surge a dúvida entre manter a atual forma de trabalho, como pequeno escritório, estável e com foco generalista, e que lhe possibilita um meio de vida confortável; ou ampliar e expandir a atividade profissional, assumindo os riscos decorrentes, como a incidência de impostos e controle estatal, a formação e manutenção de outros profissionais, a formalização do negócio como empresa, a definição do público alvo, o desenvolvimento de estratégias de crescimento etc.
A empreendedora, quando questionada sobre liderança, não se percebia como uma líder, porque sua compreensão de liderança estava relacionada a empresários de grande porte.
As alterações psicossomáticas são: angústia, frustração, acompanhados de alterações de humor e de comportamento: irritabilidade, agressividade, impaciência.
A pesquisada sente a responsabilidade de resolver a problemática que atualmente se apresenta, como sempre fez, atuando a liderança de si mesma. Teve a seguinte imagem onírica: “Olha no espelho d‟água e vê várias imagens: busto de uma freira jovem; o rosto de uma bela mulher com véu sobre a boca; o rosto de uma rainha, em especial a testa e cabelos de uma mulher jovem com coroa e joias; uma jovem de corpo inteiro grávida que vivia num conto de fadas, tipo Cinderela. Estas imagens desaparecem e vê um espaço luminoso onde se reconhece em vibração com o potencial de força circular e vê que pode mover o entorno. Sente que tem a força para mover tudo, fazer o que quiser”.

Em outra imagem onírica, visualiza que era fácil fazer escova no próprio cabelo, ele se alisava e modelava facilmente e ela mesma podia fazê-lo”.

4 ANÁLISE: CONTRIBUIÇÃO DA METODOLOGIA ONTOPSICOLÓGICA

A figura 1, a seguir, sintetiza os aspectos que serão analisados e que incidem tanto na pessoa do líder, quanto no negócio:
Figura 1 – Fatores que Influenciam o Líder

Fonte: Desenvolvido pela autora.

Conforme mencionado anteriormente, para proceder à análise, utilizar-se-á como referência a identidade utilitarista do business. Deste modo, em quais aspectos identifica-se o ponto primeiro: decidir fazer parte da vida.
Partindo da caracterização da pesquisada, visualiza-se a presença da liderança, apresentando a tendência e capacidade de resolver as suas problemáticas sozinha.
Evidencia-se o rompimento com os estereótipos sociais: aos 16 anos, rompe com a família para dedicar-se aos estudos; aos 18 anos, provê o próprio sustento, dedicando-se ao trabalho e aos estudos; aos 30 anos, rompe com o estereótipo mãe-esposa; aos 35 anos, rompe com o estereótipo social da falsa estabilidade do serviço público, passando a atuar como profissional liberal e autônoma.
Em contrapartida, aos 22 anos, no final de sua primeira formação universitária, rompe também com seu projeto original, na medida em que escolhe executar o modelo mulher-fêmea, mãe-esposa, deixando em segundo plano seu objetivo principal. A ambivalência, o estereótipo dominante da feminilidade e a matriz reflexa, emergem nos momentos de maior importância e relevância para a evolução do projeto de vida e, de fato, a mulher tende, devido as suas estruturas psicológicas, a fazer uma cisão e, consequentemente, a ser incoerente e infiel ao seu projeto de natureza, o que pôde ser evidenciado com a pesquisada.
Prosseguindo a análise, os aspectos em que se evidencia o segundo ponto, ou seja, quando a pesquisada compreende a vida como oportunidade de protagonismo, escolhendo e exaltando a si mesma no modo e lugar da sua identidade, evidencia-se, passados oito anos, aos 30 anos de idade, retomando o seu projeto original, a partir do início da psicoterapia e do encontro com a ciência ontopsicológica, retornando aos estudos e iniciando o Curso de Direito.
Pode-se dizer que reencontra o Eu perdido (aquele que poderia ter sido e feito) e compreende sua escolha inicial pelo Curso de Serviço Social, seguida do Curso de Direito, revelando a intencionalidade psicológica da pesquisada de ser protagonista de mudança social, atuando a própria identidade.
A empreendedora dá-se conta, atualmente, que é uma líder e que pode, por meio de seu serviço, atuar como colaboradora social, o que sinaliza uma relação com o campo social, mesmo que sua intenção tenha sido abandonada no decorrer dos anos.
Ao retomar a intenção em ser líder, resgata o projeto intencional primeiro, que sempre existiu, mas que estava adormecido e esta consciência se dá ao retomar a estrada de seu projeto.
No que se refere ao ponto três, da identidade do business, “Conservar, qualificar e transmitir a ação do projeto vida”, pode-se afirmar que é o momento presente da pesquisada.
Atualmente, aos 50 anos de idade, existe a possibilidade de evolução do projeto pessoal e profissional, com a qualificação da liderança: conservando o quanto já construído, qualificando ainda mais a si mesma e ao seu negócio, e transmitindo o projeto vida aos colaboradores, além de possibilitar a expansão social.
Entretanto, neste momento, ressurge a sombra da ambivalência, da dúvida entre o fazer e o não fazer, entre o ser e o não ser, entre o querer e o não querer, o que impede o reconhecimento da intencionalidade original do Em Si ôntico.
A dúvida da pesquisada sobre a evolução do seu negócio, apresenta como resultado a manifestação psicossomática, no corpo, na emocionalidade e no comportamento. Portanto, há uma disfunção, contrária à vida.
Neste ponto, cabe uma reflexão sobre as problemáticas apresentadas, evidenciando-se que não saber para que lado ir, a falta de identidade do escritório, a falta de visão de um futuro para o negócio, a falta de pessoal, são obscuridades, surgidas como consequência da divisão interna, a ambivalência. A cisão interna reflete-se externamente e a dor, ou a frustração pelo potencial não realizado, reflete-se no corpo e na alma.
Neste momento, é utilizado o instrumental da ciência ontopsicológica, com a leitura e interpretação das imagens, revelando a causa e apontando a solução: a causa é o passado, que ainda se faz presente, na forma da imagem da freira, da mulher velada; da mulher rainha, da maternidade, assim como o conto da cinderela, todos estereótipos da feminilidade e da matriz reflexa. A resposta é dada pelo Em Si ôntico, que se manifesta de forma circular e que dá um sinal, que, compreendido, escutado e seguido, move todo o entorno, consentindo a entrada no mundo da vida, onde tudo é possível.
Conforme a metodologia ontopsicológica, a imagem é a revelação da intenção do homem. Significa “a forma como age em mim ou em outro. O como da ação” (MENEGHETTI, 2008, p. 135).
Portanto, a imagem revela que, para chegar a resolver a ambivalência, é necessário superar os estereótipos da feminilidade e a matriz reflexa por meio da ação e de acordo com o que a vida prevê, com o Em Si ôntico, o qual se constitui como o princípio essencial do humano, definido por Meneghetti (2005) como a identidade da unidade de ação que especifica o homem conforme o projeto de natureza. A partir do momento que se existe, tem-se a liberdade de ser somente conforme a identidade ôntica.
Na imagem em que a pesquisada se vê escovando o cabelo, que representa força e vitalidade, indica que tem condições, força e vitalidade para dar continuidade ao projeto de vida.
Deste modo, existem imagens que correspondem à natureza humana, o mesmo continuum dinâmico da vida, que nos coloca em correspondência à essência do que somos, da qual fomos constituídos, e existem imagens que não correspondem ao projeto de vida. A questão está em saber decifrar, em saber ler aquela imagem com exatidão, o que é possível utilizando-se o critério do Em Si ôntico e as demais descobertas da ciência ontopsicológica.

6 CONCLUSÃO

O presente estudo de caso abordou a trajetória de um empreendimento focado na área do Direito, bem como a trajetória da líder, procurando compreender os fatores que influenciam no processo de tomada de decisão de um negócio, no sentido de manter a especificidade atual, de empresa pequena e genérica, ou ampliando e especializando-se, tendo em vista que o sujeito pesquisado se encontrava em dúvida entre permanecer como está ou expandir o seu negócio.
Conclui-se que a empresa nada mais é do que a projeção pessoal do líder. Se o líder é ambivalente, tal ambivalência reflete-se na empresa. Portanto, para atuar o crescimento e evolução da empresa é preciso fazer evoluir a pessoa, a personalidade do líder. Assim, para a pessoa que decidiu assumir a responsabilidade de atuar a liderança, é imprescindível, primeiro, descobrir e afrontar aspectos da própria personalidade, muitas vezes inconscientes, mas que representam obstáculo à evolução pessoal e profissional, tornando obscura a possibilidade de tomada de decisão acertada.
Quanto à líder mulher, mais cedo ou mais tarde, se quer ser líder, deve afrontar e resolver o problema da ambivalência. Esse é o primeiro passo: conscientizar o problema, identificar a sua causa e resolvê-lo, decidindo fazer parte da vida. A partir da resolução das problemáticas de ordem pessoal, abre-se a oportunidade de ser protagonista da própria vida, atuando a própria identidade. Assim, antes se tem a divisão entre atuar um modelo aprendido na infância e o próprio projeto de vida, e, depois, alcança-se a liberdade.
O exercício da ação, pelo trabalho, em coincidência com a própria identidade, permite dar continuidade ao projeto original: conservando o que já conquistou, imprimindo qualidade a si mesma e ao negócio e, expandindo-o, transmitindo vida e dando oportunidade também para os outros.
Sabe-se que a evolução é contínua, que não existem saltos, e que cada ação pede outra, ainda mais qualificada. Por isso, deve-se seguir adiante, momento a momento, procurando seguir de acordo com a própria identidade, pois “Não existe um salto, é o contínuo do uno: ser, saber e fazer são modos da unicidade dessa identidade de natureza” (MENEGHETTI, 2013b, p. 34, grifo do autor). Considera-se que os objetivos estabelecidos foram alcançados e, com tal estudo, espera-se contribuir para que outros profissionais possa valer-se deste conhecimento, passando a investir de modo diferenciado em sua formação.

REFERÊNCIAS

ABBAGNANO, N. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
AMBIVALÊNCIA. Centro de Medicina Psicossomática e Psicologia Médica Hospital Geral da Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro. Glossário. Disponível em: <http://www.medicinapsicossomatica.com.br/glossario/ambivalencia.htm>. Acesso em 25 maio 2016.
FOLETTO, J.; GIORDANI, E. M. Características do perfil de lideranças Femininas e Masculinas do Agronegócio do Rio Grande do Sul. Saber Humano – Ano 4, número 5, 2014.
JESUS, J. de.; BARBIERI, J. B. P. A Inteligência Humana Feminina para a Tomada de Poder. Saber Humano – Ano 5, número 6 – 2015.1 – ISSN 2446-6298, p. 93.
MENEGHETTI, A. Dicionário de Ontopsicologia. São Paulo: Ontopsicológica Editrice, 2001.
______. A Feminilidade Como Poder, Sexo, Graça. Recanto Maestro: Ontopsicológica Editrice, 2004a.
______. Manual de Ontopsicologia. 3. ed. Recanto Maestro: Ontopsicologica Editrice, 2004b.
______. Fundamentos de Filosofia. São Paulo: Ontopsicológica Editrice, 2005.
______. A Psicologia do Líder. Recanto Maestro: Ontopsicológica Editrice, 2008a.
______. Antonio Meneghetti: Uma viagem de sucesso. Recanto Maestro: Ontopsicológica Editrice, 2008b.
_______. Manual de Ontopsicologia. 4. ed. Recanto Maestro: Ontopsicológica Editrice, 2010.
______. Os jovens e a ética ôntica. Recanto Maestro: Ontopsicológica Editora Universitária, 2013a.
______. Psicologia Empresarial. São Paulo: Foil, 2013b.
PELLEGRINI, B. M.; PETRY, A. M.; SCHUTEL, S. A liderança na terceira idade: o sentido do trabalho. Saber Humano – Ano 2, número 1 – 2011.1 – 2178-7689 1, p. 11.
PERFORMANCE LÍDER: Ano I, Edição Especial 2008.
PERFORMANCE LÍDER: Ano V, N. 10, Edição Especial 2012.
VIDOR, A. Fenomenologia e Ontopsicologia: de Husserl a Meneghetti. Recanto Maestro: Ontopsicológica Editora Universitária, 2013.

The post Artigo: Da ambivalência à liderança: um estudo de caso appeared first on Pelicioli Advogados.

Claudete Inês Pelicioli²

Resumo: o objetivo deste artigo é fornecer algumas dicas de como pode organizar e utilizar o tempo livre, desenvolvendo a si mesmo de forma integral, continuada e prazerosa.

Palavras-chave: dicas; tempo livre; desenvolvimento
1. Introdução

Muitas vezes se finaliza o dia de trabalho, com a sensação de dever cumprido e inicia o que se pode chamar de tempo livre, em que se pensa: agora vou me divertir, vou fazer outras coisas, vou descansar, etc.
Ocorre que, na maioria das vezes, o que acaba acontecendo é de se encontrar sentado na frente da televisão vendo a vida dos outros e deixando a sua passar em branco.
É ilusão pensar que quando se está na frente da televisão se está relaxando, ao contrário, é o momento em que se está passivo, para receber todo o lixo e, para ser manipulado para consumir o produto da moda ou para adotar um comportamento considerado moderno.
A televisão não atualiza, deforma. Faça o experimento de ficar 30 dias sem assistir o jornal e veja o que mudou na sua vida. Você se impressionará ao perceber que não fez a menor diferença.
Da mesma forma, a utilização desordenada dos telefones celulares e internet, consumindo, ao vazio, o nosso precioso tempo.
A nossa existência tem um tempo e um espaço, e o que fica neste mundo é a obra e não o autor.
Por isso, é uma escolha construir a você mesmo e deixar algo para as gerações futuras. É uma responsabilidade na construção do seu conhecimento e da sua obra, progressivamente.

Portanto, não se tem a liberdade de ser estúpidos para jogar fora o precioso tempo livre, propondo-se algumas dicas de como organizar e utilizar o seu tempo.

2. Desenvolvimento

O dia dispõe de 24 horas e é inteligente pensar no que fazer com esse tempo. Suponha-se que, dessas 24 horas, se tenha 8 horas para dormir, 8 para trabalhar e 8 como tempo livre.
O que fazer no tempo livre?
A sugestão desse artigo é utilizá-lo de forma inteligente, na construção, aperfeiçoamento e descoberta de si mesmo, com prazer.
De que forma? Fazendo aquilo que lhe agrada e que lhe faz ser mais.
Porque fazer?
Existem os hobbies, que dão oxigênio a alma, dando estímulo e ânimo para as atividades do dia a dia, mantém a saúde física e mental, desenvolvendo habilidades, lembrando que somos um conjunto, um ser integral.
De acordo com Antonio Meneghetti: “O escopo do tempo livre é aquele de centrar mais a unidade consigo mesmo, para qualificar o investimento dessa unidade operativa do próprio ambiente de responsabilidade ou de investimento.”.
Quais as atividades que podem ser feitas no tempo livre?
São diversas as atividades que podem ajudar no investimento de si mesmo, podendo-se sugerir:
a) Atividade Física – Escolha uma atividade, individual ou coletiva, que você sempre quis fazer e sempre afirmou não ter tempo.
A atividade pode ser eleita de acordo com a sua personalidade ou com a sua predisposição física ou com o que lhe agrada mais, podendo-se citar: natação, equitação, tênis, golf, surf, paraquedismo, judô, box, ciclismo, futebol, dança, pilates, alongamento, escolha o que quiser, desde que o faça com regularidade.
b) Gastronomia – Gosta de cozinhar? E de comer?
Pode descobrir e experimentar pratos saborosos, pode-se fazê-los em casa ou experimentá-los em restaurantes novos ou tradicionais, sair para jantar, fazer um jantar em casa para os familiares ou amigos, ou até, só para si mesmo.
c) Jardinagem, Horticultura, Agricultura e Pecuária – Sabe aquele jardim lindo que tem perto da sua casa? Alguém fez.
Você também pode, é só querer.
Ainda, se gosta de cozinhar, nada como ter os temperos frescos à mão, ou um pé de cidreira para fazer um chá antes de dormir.
Se achar pouco, pode ter sítio, uma fazenda ou uma casa na praia, plantar árvores frutíferas, criar cavalos, gado, tomar banho de cachoeira, apreciar o por do sol, o que quiser.
O importante é interagir com a natureza. O contato direto com a terra, com as plantas³, com os animais, com a água, regenera. Fazemos parte de um ecossistema, em que tudo está integrado e interligado.
d) Leitura e Escrita – A leitura é conhecimento, regenera, motiva, constrói.
Escolha um bom livro, pode ser uma Biografia, História, Artes, Filosofia, ou mesmo sobre um assunto de seu interesse pessoal ou profissional. E, também escrever, pode ser um artigo, um poema, uma música, as ideias novas que surgem para o seu projeto, etc.
e) Música – A música é vida.
Se aprecia música, pode ouvir algo que lhe agrada ou aprender a tocar um instrumento musical ou, ainda, cantar. Traz alegria, estímulo, vitalidade.
f) Arte – Pode ter um dom especial ou um gosto particular pela pintura, escultura, cerâmica, etc., então, porque não aprender a técnica e começar a fazer algo que lhe agrada.
g) Organização e Limpeza – Uma boa faxina nos armários, na cozinha, no guarda roupa, nas gavetas do escritório, também faz limpeza mental: jogar fora o velho para deixar surgir o novo.
h) Outros – Esqueci alguma coisa que lhe agrada?
Viagens, pescaria, decoração, línguas, teatro, cinema, fotografia, cursos técnicos ou especialização, estética, não importa, faça a sua agenda de tempo livre.
São nos momentos de tempo livre, de prazer, que surge a intuição, as ideias, o estímulo e a motivação, construindo a si próprio e dando amplitude ao seu projeto existencial e ao seu raio de ação.
Por fim, se faz algumas observações: a) Faça a sua agenda de tempo livre, sem obsessão e sem pressão; b) Se um dia não estiver disposto a fazer algo a que se comprometeu, faça outra coisa, que for melhor para o seu estado de espírito naquele dia; c) Eleja atividades diversas das habituais, mas que podem ser complementares, por exemplo, se for intelectual, prove fazer algo como jardinagem, culinária, limpeza; d) Faça, se possível, alguma atividade sozinho, sem os amigos ou pessoas da família, para ter um tempo livre só para você, também para se experimentar com pessoas novas; e) as mesmas dicas de tempo livre vêm aplicadas ao período de férias e finais de semana; g) se for fazer uma viagem, por exemplo, tire um proveito inteligente da ocasião, para conhecer a história do lugar, para visitar empresas relacionados ao seu meio de produção, para fazer relações diplomáticas, etc.

3. Conclusão

Mãos à obra, à obra de si mesmo, ao invés de ficar sentado passivamente vendo a vida dos outros passar no monitor, faça da sua vida um mar de novidades, prazer e motivação.
Não deixe para amanhã o que pode fazer hoje, o seu tempo é precioso, dê-lhe vida.
Seja criativo: prove, ouse, use com sabedoria o seu tempo livre e, depois, desfrute os resultados.
A escolha está nas suas mãos.

*Ricardo Tochetto Bordin – Empresário de São José/SC, praticando surf em seu tempo livre.

4. Referências bibliográficas
MENEGHETTI, Antonio, Psicologia Empresarial, São Paulo/SP : FOIL, 2013
TOMPKINS, Peter e BIRD, Chirstofer. A vida secreta das Plantas. Editora Círculo do Livro: BERNARDO, André / WEIGAND, Roberto (Ilustração). 8 Boas Ideias para usar o seu tempo livre. Disponível em <http://revistavivasaude.uol.com.br/saude-nutricao/73/artigo132429-1.asp/>. Acesso em 05/02/2015.
FORJAZ, Maria Cecília Spina, Lazer e Consumo Cultural das Elites. <http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_06/rbcs06_06.htm>. Acesso em 05/02/2015.
MALUNIU, Como Encontrar um Hobby. <http://pt.wikihow.com/Encontrar-um-Hobby>. Acesso em 05/02/2015.
MUNIZ, Maellen – A Notícia. Empresários de Joinville (SC) mostram como transformaram hobby em negócio. <http://revista.penseempregos.com.br/noticia/2012/09/empresarios-de-joinville-sc-mostram-como-transformaram-hobby-em-negocio-3880959.html>. Acesso em 05/02/2015.
TOZZI, Elisa. Férias Eternas. Artigo da Revista Você S/A. Janeiro/2015, p.34-35.

______________________________________________________________________________________________________________________

1.Este artigo foi inspirado no Artigo “Como Organizar o Tempo Livre do Empresário”, do Livro: MENEGHETTI, Antonio, Psicologia Empresarial, São Paulo/SP : FOIL, 2013, p. 425-429.
2.Advogada com sede em Florianópolis/SC com Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/SC (2000), inscrita na OAB/SC sob o nº 15250, especialização em Direito Tributário pela Fundação José Arthur Boiteux – FUNJAB/UFSC (2002), especialização em Psicologia pela Universidade Estatal de São Petersburgo – Rússia (2007), MBA em Direito da Economia da Empresa pela FGV – Fundação Getúlio Vargas (2009), doutoranda em Direto do Trabalho pela Universidade de Buenos Aires/AR (2011), MBA – Business Intuition: Identidade Empresarial pela Faculdade Antônio Meneghetti (2013), em curso.
www.pelicioliadvogados.com.br
3. Livro: TOMPKINS, Peter e BIRD, Chirstofer. A vida secreta das Plantas.

The post DICAS DE ORGANIZAÇÃO DO TEMPO LIVRE appeared first on Pelicioli Advogados.

1. INTRODUÇÃO
O presente artigo trata do papel da mulher na sociedade contemporânea, ou seja, de como se pode contribuir para diminuir as desigualdades de gênero, para a construção de uma sociedade melhor.
Apesar de que muitas pessoas, homens e mulheres, acharem que não há diferença de gênero e que a mulher “moderna” não sofre qualquer tipo de discriminação, existe uma história e uma marca que está no consciente ou inconsciente coletivo, como se passa a demonstrar ao longo deste artigo.
Portanto, este artigo tem como escopo, provocar a consciência das pessoas, homens e em especial as mulheres, para que façam a sua parte, com pequenas ações, para diminuir as diferenças de gênero.
2. DESENVOLVIMENTO
A consolidação da igualdade de direitos entre os gêneros é uma conquista que leva tempo e cujas raízes da desigualdade remontam aos tempos antigos.
Existe uma memória secular em relação ao papel da mulher, manifestada em vários setores: religioso, intelectual, cultural, social, jurídico, familiar, psicológico, etc.
No âmbito religioso, a Bíblia traz que a primeira mulher, Eva, surgiu da costela de um homem, Adão; intelectualmente podemos citar os grandes filósofos gregos, para quem as mulheres eram equiparadas a crianças e escravos; socialmente, a mulher foi usada como mercadoria de troca entre reinados e senhores feudais, servindo para alianças políticas e econômicas; até pouco tempo, os direitos políticos das mulheres eram reduzidos, não tendo direito ao voto e com liberdade vigiada, precisando da autorização do marido para trabalhar fora; todas estas diferenças e muitas outras, eram reforçadas e ratificadas pela família e pela escola, que educava a mulher para cumprir um determinado e limitado papel social.
É sabido que em alguns países ainda é assim: as mulheres são impedidas de trabalhar fora e de estudar, proibidas de ter outra função social a não ser aquela de procriar e servir.
A consolidação das conquistas é um processo muito lento, pois a mulher carrega consigo as marcas da história, da tradição e dos costumes, que a direcionam a cumprir determinado papel social e familiar.
Atualmente, a palavra chave para qualificar a mulher, mesmo que de forma muito sutil e muitas vezes despercebida na sociedade é “limitação”, pois a mulher já não é mais considerada “incapaz”, agora ela é só “limitada” para o exercício de algumas atividades e para alguns discernimentos.
Apesar de muitas mulheres jovens não perceberem a discriminação de gênero, a geração mais antiga, certamente, tem alguma história para contar de discriminação sofrida, não só social, mas familiar, em que lhes era implantada a ideia de que a mulher tinha algumas limitações e obrigações previamente definidas.
Para dar um exemplo local e atual da falta da credibilidade na mulher, em Florianópolis todos os representantes na câmara de vereadores, são homens. São 23 homens no poder para legislar e decidir o que é melhor para a cidade e consequentemente para nós, mulheres.
Não se está afirmando que as mulheres são melhores ou piores que os homens, é apenas o levantamento de dados: as mulheres em Florianópolis representam 53% dos eleitores e, poderíamos estar representadas na mesma proporção por mulheres na política, mas não somos nem a maioria e nem a minoria, neste setor, simplesmente não existimos.
De nada adianta fazer Lei que determina cota eleitoral, de no mínimo 30% para as mulheres , para diminuir a diferença de gênero, se as mulheres não votam nelas mesmas.
Como visto acima, não obstante a prática da discriminação seja proibida pela Lei Maior (art. 5º, caput e inciso I , Art. 7º, XXX da Constituição Federal), somente a previsão legal não é suficiente para inibir a discriminação, já que faz parte da história e da concepção do papel social e familiar da mulher.
Diante do exposto e visando dar utilidade ao nosso estudo, apresentam-se duas possibilidades de mudança: a mudança por repressão (de cima para baixo) e a mudança por consciência (de baixo para cima).
As leis em defesa dos direitos das mulheres, impõem uma mudança por repressão, de cima para baixo, em que o comportamento social é inibido por medo de sofrer uma sanção. Neste caso, a discriminação permanece encoberta e incubada, diante da proibição legal.
Acredita-se que a mudança verdadeira é aquela em que se dá na consciência e no comportamento, que se faz pelo entendimento e pela incorporação da ideia de igualdade de direitos da pessoa e não somente de gênero.
Neste contexto, mais importante que ser homem ou mulher, é ser pessoa, pois existem diferenças e habilidades, que variam de pessoa para pessoa, que devem ser respeitadas, sob pena de se perder a identidade.
A mudança é uma construção lenta, atuada dia a dia, momento a momento, e deve iniciar por cada um, não devendo esperar que inicie pelo reconhecimento do outro.
A culpa não pode mais ser reportada aos homens: ao longo da história, eles tiveram o seu papel e nós fizemos o nosso, mas quem tem o dever de dar um impulso a essa mudança somos nós mulheres, até porque somos nós que sofremos as consequências.
Neste sentido, pequenas ações no nosso cotidiano, podem ser úteis e funcionais à mudança dessa realidade, que ainda se revela discriminatória.
As pequenas atitudes de cada dia podem ser muitas: não discriminando a mulher ao escolher um profissional, seja um médico, um dentista, um advogado, um engenheiro, um arquiteto, um psicólogo, um representante político, um líder religioso, etc., ou seja, não discriminar a mulher no seu projeto de vida, na sua atuação profissional, na sua fonte de renda.
Ainda, não ofender uma mulher ao observar que tem dificuldade no exercício de alguma tarefa, não a ofendendo quando está praticando atividades para as quais é geralmente discriminada, a exemplo de quando está conduzindo veículos, no trânsito, essa atitude comum, demonstra mais que discriminação, demonstra desrespeito.
E, o mais importante, começar dentro da própria casa, pois a mulher é a principal educadora dos filhos. São as ideias dela que vão formar os homens e mulheres do futuro, portanto, ao educar um filho ou uma filha, deve identificar e respeitar as suas diferenças, não fazendo discriminação de gênero.
Neste contexto, vale lembrar que ao adquirir um brinquedo, ou mesmo um livro infantil, deve-se deixar de lado o encantamento superficial e verificar qual é a mensagem por trás daquele brinquedo: uma boneca , uma estória da bela adormecida, da branca de neve, da cinderela , etc. Que mensagem trás? Que educação estamos dando as nossas filhas?
É preciso acordar e saber que a mulher “pode fazer o que quiser, mas é importante que saiba que, além do marido, dos filhos, existem muito mais coisas a serem feitas na sociedade ”.
3. CONCLUSÃO
Não obstante ainda haja discriminação de gênero, observa-se uma evolução do papel da mulher na sociedade.
No entanto, para que a mulher tenha as mesmas possibilidades de desenvolvimento do seu projeto de vida é necessário um avanço de pensamento e de comportamento.
Nesta conquista, a mulher é a protagonista principal, pois é ela que tem que se posicionar com coerência e vontade.
Esta mudança começa de dentro para fora, quer dizer, de dentro de si mesma para o mundo externo, de dentro da sua família na educação dos filhos, de dentro do seu ambiente de trabalho se posicionando e conquistando o seu lugar como profissional.
Demais de tudo isso, a alma da pessoa não tem sexo, não é nem masculina, nem feminina e, se pensarmos nisso toda e qualquer desigualdade e discriminação desaparece.

4. OBRAS CONSULTADAS
Meneghetti, Antonio. A feminilidade como poder sexo e graça. 2ª. ed. Recanto Maestro/RS : Ontopsicologica Editrice, 2004.
Piovesan, Flávia. Temas de Direitos Humanos, 5ª ed., São Paulo : Saraiva, 2012.

The post O PAPEL DA MULHER NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA appeared first on Pelicioli Advogados.

1. INTRODUÇÃO
O tema da investigação jurídica é o calote no pagamento das dívidas da fazenda pública por meio de precatórios.
O problema que se apresenta é que a Emenda Constitucional 62/2009 e o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, alteraram o art. 100 da Constituição Federal, elastecendo o prazo de pagamento das dívidas da Fazenda Pública, por meio de precatórios para 15 anos e, ainda, vinculando o pagamento à existência de receita líquida.
Não bastasse ter 15 anos para pagar, há diversos privilégios da Fazenda Pública nas execuções e inexiste sanção para a hipótese de falta de pagamento do precatório, gerando absoluta incerteza jurídica e de pagamento.
Outro problema grave que se apresenta, é que as regras que tratam do assunto e as suas modificações são ditadas pelo próprio órgão a quem favorece, não havendo a necessária separação e autonomia dos poderes.
O que se constata é que, ao invés do Estado servir de modelo aos cidadãos, cumprindo obrigação ética e moral, legaliza constitucionalmente o calote na dívida pública, deixando impotentes cidadãos que tem seus créditos a receber e provocando a indignação da sociedade.
Utilizando-se de instrumentos jurídicos de forma perniciosa, o Governo Brasileiro pretende protelar ou eximir-se do pagamento dos 100 bilhões de reais que deve ao povo brasileiro.
No contexto que se apresentam hoje os precatórios, muitas pessoas morrem antes de receber o valor devido pelo Estado, existindo precatórios com mais de 100 anos, revelando-se um sério problema social criado pelo governo.
O presente estudo tem por objetivo indicar uma via de saída para a reforma do sistema jurídico, apontando a inconstitucionalidade das Emendas Constitucionais que autorizaram o calote do Estado.
A finalidade do estudo é trazer à lume a hierarquia entre normas constitucionais, uma vez que o art. 100 da Constituição Federal conflita com os princípios do direito, em especial com o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da razoabilidade, da proporcionalidade, do acesso à Justiça, da propriedade e da moralidade pública.
O estudo tem como objetivos específicos: a) trazer à lume o conflito constitucional do art. 100, alterado pela emenda 62/2009 com os princípios constitucionais; b) a hierarquia de valores entre dispositivos constitucionais; c) o dever do Estado como modelo e reflexo na conduta dos seus cidadãos; c) apresentar alternativas para a resolução do problema.
A justificativa do estudo é a sua importância social, já que o Estado que deveria servir de modelo, age com imoralidade, ao negar-se ao pagamento do que deve ao cidadão brasileiro, privando-o do que é seu e, pior que isso, utilizando-se de instrumentos jurídicos para fazê-lo.
No tocante a originalidade, pretende-se provocar a indignação do povo brasileiro para uma inversão total de conduta da fazenda pública no tocante ao pagamento dos precatórios.
Por fim, aproveita-se este momento de seriedade, comprometimento e moralidade dos tribunais brasileiros, que estão se mostrando imparciais na aplicação do direito e fazendo justiça, provocando uma tomada de responsabilidade na busca do bem comum e à conscientização da necessária separação dos poderes.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. HISTÓRICO DOS PRECATÓRIOS

Antigamente, não havia previsão legal de diferença de tratamento, diga-se, privilégio nas ações e execuções entre o Estado e outros entes em geral, destacando que, nas ordenações Manuelinas e Filipinas, não havia privilégios na execução contra a Fazenda Pública, sendo permitida a penhora de bens públicos.
O primeiro privilégio que se tem notícia, foi a proibição da penhora de bens da Fazenda Pública, com base no Art. 14 da Instrução de 10 de abril de 1851, editada pelo Directorio do Juízo Fiscal e Contencioso dos Feitos da Fazenda Pública; ainda, os Avisos da Fazenda de 1863 e de 1865, de números 120 e 395, prescreveram a impenhorabilidade dos bens provinciais e municipais. A partir de então nenhum bem público, independentemente de pertencer à União, Estados e Municípios, poderia ser penhorado .
A Constituição de 1934 deu status constitucional ao precatório, determinando em seu artigo 182 a inclusão no orçamento dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública Federal.
A Constituição de 1937 (artigo 95 ) colocou os precatórios na competência do Poder Judiciário.
A Constituição de 1946 (art. 204 ) estendeu o alcance do precatório a todos os órgãos: à União, aos estados, aos municípios e, às autarquias e, ampliou a atribuição de expedir o precatório aos Presidentes do Tribunal Regional de Recurso e do Tribunal de Justiça.
A Constituição de 1967 (Art. 112 ) e a Emenda Constitucional de 1969, impôs a obrigatoriedade de previsão orçamentária da verba para pagamento dos precatórios exibidos até primeiro de julho do ano da elaboração da proposta orçamentária do ano subsequente. O descumprimento do comando constitucional ensejaria crime de responsabilidade. Também, transmitiu a competência para a expedição do precatório ao Presidente do Tribunal que prolatou a decisão exequenda.

2.2. A EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009 : “EMENDA DO CALOTE”

Atualmente existem duas formas de pagamento da dívida pública fixada judicialmente: por precatórios ou pelas requisições de pequeno (RPVs) .
As RPVs (requisições de pequeno valor) são decorrentes de decisão judicial com condenação de valor menor: em até 60 (sessenta) salários mínimos, para a Fazenda Federal; 40 (quarenta) salários mínimos, para a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal e 30 (trinta) salários-mínimos, para a Fazenda dos Municípios, dispondo de pagamento privilegiado .
Acima dos valores fixados para as RPVs constituem-se os precatórios. .
A Fazenda Pública pode optar por fazer à quitação dos seus precatórios pelo regime geral ou comum , até o prazo final de seu vencimento que é de 18 meses ou pelo regime especial (moratória), atualmente, em até 15 (quinze) anos.
Na Constituição Federal de 1988, a sistemática dos precatórios, estabelecida no art. 100, sofreu diversas e sucessivas alterações, prorrogando a moratória da Fazenda Pública, utilizando-se do instrumento de Emendas Constitucionais: EC 20/1998, EC 30/2000, EC 37/2002 e EC 62/2009.
A moratória no pagamento dos precatórios pela Fazenda Pública foi prorrogada passando de 18 meses, passando para 8 (oito ) anos, pelo ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) – Art. 33 , depois para 10 (dez) anos pelo ADCT – Art. 78 – EC 30 , e, por fim, para 15 anos pelo ADCT – Art. 97 , alterada pela EC 62/2009, atualmente vigente.
Enquanto não editada a lei complementar, aplicam-se as regras do artigo 97, caput, do ADCT, da CF/88, que autoriza o ente público devedor a quitação de sua dívida no prazo de 15 anos , fica vedado o sequestro de bens públicos, salvo em razão da não liberação tempestiva dos recursos destinados ao regime especial (art. 97, § 13 , do ADCT, da CF/88).
As alterações da EC 62/2009, admitem, também, que lei complementar de Estados, Municípios e Distrito Federal estabeleça um regime especial de pagamento de precatórios , e que a União assuma os débitos de Estados, Municípios e Distrito Federal .
Registre-se, que os estados e os municípios que estavam em mora na data da promulgação da Emenda, foram automaticamente incluídos no “regime especial de pagamento de precatórios”, violando o princípio do direito adquirido do credor.
Portanto, a EC 62/2009 caracteriza a 3ª moratória da Fazenda Pública concedida pelo legislador constituinte, cujo pagamento dos precatórios passou dos originais 18 (dezoito) meses do regime geral para o parcelamento em 15 (quinze) anos, do regime especial.
Além disso, como se verá mais adiante, não há garantia de pagamento, nem mesmo em 15 anos, sabendo-se que, após 15 (quinze) anos o problema novamente emergirá.

2.3. ORIGEM DOS RECURSOS E PERCENTUAL DA RECEITA LÍQUIDA – (ADCT 97, art. 2º)
Os recursos para saldar os precatórios, pelo regime especial, vencidos e a vencer, são constituídos por depósitos mensais, a serem feitos em conta criada para tal finalidade.
Para pagamento dos precatórios, os Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelo ADCT 97, deverão depositar mensalmente 1/12 (um doze avos) das suas receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, calculado no momento de opção pelo regime e mantido fixo até o final do prazo, variando de 1% a 2%, de acordo com o ente ou com a região .
A conclusão que se chega é que não há garantia que o percentual de reserva da receita líquida destinado ao pagamento dos precatórios seja suficiente para o pagamento de todos os precatórios no prazo de 15 anos, registrando, ainda, que 50% deste valor pode ser destinado a acordos e leilões, como se verá no item seguinte.

2.4. DO LEILÃO DE PRECATÓRIOS

Pela edição da EC 62/2009 houve desrespeito à ordem cronológica de pagamento dos precatórios, isso porque, ficou autorizado que, até 50% (cinquenta por cento) dos recursos poderão ser destinados ao pagamento dos precatórios objeto de leilão ou de acordo na câmara de conciliação, com deságio sobre o valor e, os outros 50%, no mínimo, serão utilizados para pagamento de precatórios, obedecendo a ordem cronológica de apresentação e, com preferência dos créditos alimentares, de idosos e doentes com enfermidades graves .
Resumindo, o orçamento estipulado para pagamento de dívidas judiciais, previsto pela Emenda Constitucional 62/2009 é muito baixo, os prazos foram estendidos e os governos beneficiados pelo dispositivo que lhes permite fazer leilões para dar prioridade a quem aceite quitar seus créditos com grande desconto.
Assim, ao cidadão comum, resta optar por um “leilão”, tendo um único comprador (o próprio devedor) com deságio de até 75% ou esperar, sem saber quando ou se vai receber o seu crédito.

2.5. DAS SANÇÕES E DE SUA INAPLICABILIDADE

No Art. 100, § 10 da C.F. estão previstas as sanções para a ausência de pagamento dos precatórios no prazo de 15 anos, a saber: sequestro, compensação automática para tributos, responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa para o chefe do Poder Executivo, retenção pela União dos repasses ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participação dos Municípios, com depósito nas contas especiais.
No entanto, na prática, não se aplicam as sanções por ausência de pagamento no prazo estabelecido em 15 anos, isso porque: a) mesmo que a Fazenda Pública cumpra o dispositivo legal, recolhendo os valores em conta especial, não há garantia de que 1,5% em média da receita bruta seja suficiente para o pagamento de todos os precatórios no prazo de 15 anos. Então, se não há receita, não há pagamento e isso está legalmente previsto, não podendo ser considerado descumprimento da lei; b) os Estados Municípios e Distrito Federal podem fazer Lei Complementar com prazos diversos. Então o prazo para pagamento de precatório pode ser fixado em lei complementar, podendo, ser superior aos 15 anos; c) a história revela que não se aplica a intervenção do Estado sobre o Município ou da União sobre o Estado , prevista art. 35 da C.F.
Diante do exposto, nem mesmo o pagamento dos precatórios em 15 anos, estabelecido em lei, precisa ser cumprido, pois há mecanismos que desautorizam a aplicação de penalidades para a fazenda que não cumprir a previsão legal.

2.6. DOS PRIVILÉGIOS DA FAZENDA PÚBLICA

Como se viu alhures, os privilégios da Fazenda Pública na Execução são: a impenhorabilidade de bens públicos, o parcelamento de dívidas por 15 anos, a possibilidade de negociação das dívidas por 25% do seu valor em leilão, a inaplicabilidade das sanções previstas em lei.
Mas, os privilégios não param por aí.
Na fase processual, as ações que tem como parte a Fazenda Pública, seja federal, estadual ou municipal, tem prazo privilegiado, em QUÁDRUPLO para contestar e em DOBRO para recorrer, conforme artigo 188 do Código de Processo Civil .
A atualização monetária de requisitórios contra a Fazenda Pública, conforme § 12 do art. 100 da Constituição Federal, após sua expedição, até o efetivo pagamento, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.
Em contrapartida quem deve para a fazenda pública tem a atualização monetária (taxa SELIC), multa e juros de 1% ao mês, conforme determinado pela lei 6830/80 .
Assim, aos créditos devidos para a Fazenda Púbica, aplicam-se os arts. 406 e407 do Código Civil , em cotejo com o art. 161 do Código Tributário Nacional, com taxa de juros de 1% ao mês (ou 12% ao ano).
Existe, portanto, um procedimento específico para a Fazenda Pública exequente (Lei 6.830/80) e outro para a Fazenda executada (art. 730-731 do CPC), com flagrante desigualdade de tratamento.
Existiu projeto de lei visando a extinção dos prazos privilegiados, no entanto, foi arquivado .
Assim, um processo contra a Fazenda Pública, tem um trâmite tormentoso, levando muito mais tempo para ser julgado, ainda, ao final, o pagamento é feito por precatório, que a fazenda paga como, quando e se quiser.

2.7. COMPARAÇÃO COM O SISTEMA DE PRECATÓRIOS COM OUTROS PAÍSES (Ministro José Augusto Delgado ):

Nos Estados Unidos a execução é feita por intermédio da autoridade administrativa, ou seja, a sentença judicial é entregue à autoridade administrativa e, em regra, à autoridade policial, que questiona qual o prazo a parte cumprirá a sentença e efetuará o pagamento. O acordo feito entre as partes é cumprido.
No Chile, não há disposição semelhante ao artigo 100 da nossa Constituição Federal.
O Uruguai é o que segue mais ou menos o artigo 730 infraconstitucionalmente, e não constitucionalmente.
A Constituição alemã, na versão de 1974, não continha dispositivo para pagamento da responsabilidade da Fazenda Pública.
Na República Federal da Alemanha, antes da unificação, na Lei Fundamental de 23 de maio de 1949, também nada consta.
A Lei Constitucional da República Popular de Angola, de 1975, e a Lei sobre Organização Política de Cabo Verde, de 1975, não contêm nada a respeito do tema.
Na China e nos Estados Unidos também não contêm nenhuma disposição a respeito da matéria.
A Constituição espanhola determina que os administradores sejam responsáveis diretamente pelo não cumprimento das decisões judiciais, enquanto no Brasil é fixado o sentimento da irresponsabilidade pelo não-cumprimento das decisões judiciais, porque não temos, na nossa história, nenhuma responsabilidade aplicada em concreto pelo descumprimento de decisão judicial pela via do precatório.
Na França, em todas as constituições, com todas as modificações, não há nenhuma preocupação a respeito, bem como na Constituição italiana.
Na Grã-Bretanha, comecei com a Carta Magna, de 1219; a Petição de Direitos, de 1628; a Declaração de Direitos, de 1689; a Lei sobre Parlamento, de 18 de agosto de 1911; o Estatuto de Westminster, de 11 de dezembro de 1931; a Lei sobre Parlamento, de 1949, e não há nenhuma preocupação a respeito.
A Constituição de Portugal, pelo contrário, no seu artigo 210, diz: “As decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. A Lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela inexecução.”

3. A EMENDA CONSTITUCIONAL X PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
“A palavra Constituição implica, como afirmou Lassale, ‘em um documento, sobre uma folha de papel, estabelecendo todas as instituições e princípios de governo de um país’. ”.
No tocante aos princípios da Constituição, devem formar um sistema unitário, harmônico e na aplicação prática priorizar a solução mais eficaz as suas normas.
No mesmo sentido “todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si ”.
O princípio da unidade, da harmonia e da solução eficaz não foi observado pela EC 62/2009, chocando-se com o art. 100 da Constituição Federal, já que após tormentoso processo de execução, em que o Estado dispõe de privilégios, ainda, poderá esticar o pagamento da dívida transitada em julgado, em 15 anos e, mais, sujeitando o cidadão à existência de receita líquida do Estado para tanto.
A Constituição Federal de 1988 é uma Constituição popular, elaborada e promulgada pelo próprio povo, representado pela Assembléia Constituinte, pelo que, o Estado deve reger-se pela vontade soberana da nação e não visando favorecimento do ente público em detrimento dos princípios fundamentais, como se observou nas Emendas Constitucionais.
Neste contexto, não há vontade do povo em protelar o recebimento dos precatórios para 15 anos e nem garantia de pagamento da dívida, gerando insegurança jurídica e descrédito popular.
O Estado Democrático neste caso, não existe, porque nega o pagamento, em tempo razoável, do que deve ao cidadão, que é em seu conjunto, o povo brasileiro, colocando em risco a segurança jurídica, pois, efetivamente, não há prazo para o pagamento dos precatórios.
Assim, o art. 100 da C.F, a EC 62/2009 e o art. 97 do ADCT ferem os Princípios Fundamentais estabelecidos no art. 1º da C.F. em especial o da cidadania e da dignidade da pessoa humana, negando ao cidadão o direito de receber o que é seu e, também, ferindo os princípios da propriedade, da igualdade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da administração pública, que serão trazidos no item seguinte.
Neste contexto, cita-se o líder liberal Conde de Mont-Morency: “o objeto de toda a Constituição política, como de toda unidade social, tem que ser a conservação dos direitos do homem e do cidadão” .
Quando há conflito entre artigos da Constituição Federal, devem-se observar prioritariamente os princípios, eis que são as linhas mestras que devem reger todo o sistema legal e constitucional.
José Sérgio da Silva Cristóvam reforça:
Os princípios constitucionais são normas que fundamentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, são os valores supremos e basilares do ordenamento normativo de uma dada sociedade. Não se constituem em meros programas ou linhas sugestivas da ação do Poder Público ou da iniciativa privada, mas sim vinculam e direcionam essa atividade, uma vez que dotados de eficácia jurídica vinculante.(…)
Iniciando o estudo sobre os princípios e as regras jurídicas, pode-se dizer que os princípios, hierarquicamente superiores, são normas com um grau de abstração relativamente elevado (generalidade), enquanto as regras, hierarquicamente inferiores, são normas com grau de abstração relativamente reduzido (especificidade). Os princípios gozam de certa indeterminabilidade na aplicação ao caso concreto, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta, imediata [CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 1086.).
A idéia de princípios está intimamente ligada à noção de fundamento, base, pressuposto teórico que orienta determinado sistema. Os princípios são linhas mestras sobre as quais se arrima todo um sistema de conhecimento humano. Os princípios constitucionais, portanto, são normas que sustentam todo o ordenamento normativo, tendo por função principal conferir racionalidade sistêmica e integralidade ao ordenamento constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados normativos ou figurar implicitamente no texto constitucional. São, pois, orientações e mandamentos de natureza fundamental e geral, tomados a partir do sistema constitucional vigente, da racionalidade do ordenamento normativo e capazes de evidenciar a ordem jurídico-constitucional reinante em um dado momento.
Os princípios constitucionais se constituem no fundamento de todo o sistema jurídico constitucional, não somente servindo de esteio estruturante e organizador da Constituição, mas se constituindo em normas constitucionais de eficácia vinculante para a proteção e garantia dos direitos fundamentais”.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a violação de um princípio jurídico é muito mais grave que a transgressão de uma norma qualquer, uma vez que agride a todo o sistema normativo. “A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra “.
No tocante à hierarquia de valores “o critério a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais favorável à vítima. Vale dizer, prevalece a norma mais benéfica ao indivíduo titular do direito ”.
O art. 100 é uma norma inserida na Constituição Federal, mas é inferior em nível de valor e de qualidade aos princípios constitucionais, pelo que, diante da violação dos princípios pela norma, por conflitar com aqueles, deve prevalecer o dispositivo que contém valores fundamentais benéficos ao cidadão.
Neste contexto, a modificação negativa e por sucessivas vezes do art. 100 da Constituição Federal, por intermédio de EMENDAS CONSTITUCIONAIS, para aprovação de esquemas políticos CONFLITA com os princípios constitucionais, prevalecendo estes em detrimento daquelas:
“Aponte-se, ainda, com fulcro nessa distinção, que, por meio dos estudos, sobretudo de Ronald Dworkin, parece haver se solidificado definitivamente que nos casos, de vagueza da lei, de conceitos indeterminados, de colidência de normas de igual hierarquia, particularmente em questões constitucionais – os chamados ‘hard cases’-, não se soluciona a questão com base na ‘discricionariedade judicial’ e sim com supedâneo nos princípios elencados no texto constitucional. ”.

Ainda, neste contexto, a modificação do art. 100 para privilegiar o calote da dívida pública interfere no sistema constitucional como um todo, estando em desalinho com os princípios constitucionais e encontrando-se distanciada da proposta geral da constituição cidadã de 1988.

3.1. CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O art. 100 conflita com o princípio da dignidade da pessoa humana que, apesar de estar contido expressamente no art. 1º, III da Constituição Federal, transcende os limites do positivismo.

A importância do princípio da dignidade humana na visão da Professora Flávia Piovesan :

“Por tamanha envergadura, afirma-se, no entendimento mais engajado com a ordem constitucional implantada, que ‘princípio constitucional que é, o respeito à dignidade da pessoa humana obriga irrestrita e incontornavelmente o Estado, seus dirigentes e todos os atores da cena política governamental, pelo que tudo que o contrarie é juridicamente nulo . Já no âmbito estritamente constitucional, ‘nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o princípio da dignidade humana’ ”.

Certamente, a Fazenda Pública ao dar o calote no pagamento dos precatórios, violou referido princípio, pois abusou do seu poder em favorecimento próprio, deixando de pagar o cidadão, titular do direito, que faz jus não só a vida, mas a uma vida mais digna.
A negativa do Estado em pagar o que deve ao cidadão é um desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, reportando o credor a um estado de incerteza e insegurança jurídica quanto ao recebimento dos valores, ainda, privando-o de usufruir de uma vida melhor e mais digna, com os recursos que lhe pertencem e dos quais está sendo privado.

Neste sentido, outro princípio que se coaduna com o princípio da dignidade foi violado: o do direito à vida, cuja abrangência não se restringe ao direito à vida propriamente dita, mas ao direito a uma vida digna a um projeto de vida:

“À luz de uma interpretação dinâmica e evolutiva, compreendendo a Convenção Americana como um living instrument, no já ctado caso Villagran Morales contra a Guatemala (1999), a Corte afirmou que o direito à vida não pode ser concebido restritivamente. Introduziu a visão de que o direito à vida compreende não apenas uma dimensão negativa – o direito a não ser privado da vida arbitrariamente-, mas uma dimensão positiva, que demanda dos Estados medidas positivas apropriadas para proteger o direito à vida digna – o ‘direito a criar e desenvolver um projeto de vida’. Essa interpretação lançou um importante horizonte para a proteção dos direitos sociais. ”.

Neste contexto, não se poderia de citar Amartya Sen, explica que a falta de recursos é uma das formas de privação de liberdade:

“A utilidade da riqueza está nas coisas que ela nos permite fazer – as liberdades substantivas que ela nos ajuda a obter”.
(…)
O desenvolvimento tem de estar relacionado sobretudo com a melhora da vida que levamos e das liberdades que desfrutamos. Expandir as liberdades que temos razão para valorizar não só torna nossa vida mais rica e mais desimpedida, mas também permite que sejamos seres sociais mais completos, pondo em prática nossas volições, interagindo com o mundo em que vivemos e influenciando este mundo ”.

Assim, a defesa do princípio da dignidade humana, compreende a privação da riqueza ao indivíduo, neste caso impedida pelo Estado, privando-o daquilo que é seu por direito, de poder dispor de uma vida com maiores possibilidades, interferindo na sua liberdade em poder fazer as coisas que poderia fazer e que não pode pela falta de recursos.

3.2. CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio da igualdade está previsto no caput art. 5º da Constituição Federal, enunciando o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
O princípio da igualdade serve para proporcionar uma relação de equilíbrio, protegendo e estando intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana.
O art. 100 da C.F. viola o princípio da igualdade, pois se o cidadão deve ao Estado, tem que pagar, DE IMEDIATO, sob pena de ter os seus bens penhorados, já o governo, tem 15 anos para pagar e, ainda, condicionado à existência de receita, não podendo ter os seus bens alienados.
Ao tratar do tema Democracia Sahid Maluf traz que “o princípio da igualdade se realiza no plano jurídico, tendo em mira conciliar as desigualdades humanas, especialmente as de ordem econômica” .
Então, se o governo não paga o que deve, está sujeitando o cidadão a deixar de receber o que é seu por direito, privando-o do seu bem estar e da sua riqueza e ferindo o direito de propriedade.
Imagine-se a ordem econômica como um todo, se o Estado, maior réu e caloteiro do país, respondesse pela dívida, pagando o que deve: seriam 100 bilhões de reais lançados na economia, melhorando a qualidade de vida dos credores e com reflexos em toda a sociedade e no governo, já que estes valores seriam lançados no mercado, gerando o pagamento de dívidas, aquisição de bens e serviços, empregos, investimentos e impostos.
O Estado ao invés de estimular as virtudes éticas e morais, em especial no que toca ao exercício de certos direitos e prerrogativas, é modelo de calote e corrupção, refletindo-se em toda a sociedade e gerando desrespeito e falta de credibilidade.

José Afonso da Silva , afirma que:

“Aristóteles vinculou a ideia de igualdade à ideia de justiça, mas, nele trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu , uma igualdade – como nota Chomé – impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais .

Assim, aplicando-se a fórmula “tratar desigualmente os seres desiguais, na proporção em que se desigualam, para igualizá-los no plano jurídico”, verifica-se que a ordem constitucional que trata dos precatórios, encontra-se invertida, já que é o cidadão que é a parte hipossuficiente, que deve ser protegida para estar equilibrada no plano jurídico ao Estado e não vice-versa.

Neste ponto, afirma Cármen Lúcia Antunes Costa :

“Igualdade constitucional é mais que uma expressão do direito é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental”.

No caso dos precatórios, a harmonia social também foi desprezada, posto que Estado age com irresponsabilidade e imoralidade, dando o calote público e se eximindo do pagamento da dívida, privando os cidadãos de receber aquilo que lhes foi concedido por decisão judicial transitada em julgado.
Veja-se que foi vilipendiado outro princípio, o da separação dos poderes, protegido pelo art. 16 da Declaração dos direitos do homem e do cidadão, já que o poder de execução foi retirado do âmbito judicial passando para o administrativo, ficando o pagamento a critério do próprio devedor.

3.3. CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE e DA PROPORCIONALIDADE

Nos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho , obtém-se o tríplice fundamento na observação do princípio da proporcionalidade, divisão esta provocada na doutrina alemã, qual seja: a) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; b) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; c) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens.
Igualmente ao princípio da proporcionalidade, a razoabilidade serve como instrumento de valoração do fato concreto em relação ao direito a ser aplicado. Contudo, a razoabilidade surge, nos Estados Unidos, como um princípio constitucional que servia de parâmetro para o judicial review (controle de constitucionalidade) .
Sobre o princípio, Fábio Corrêa Souza de Oliveira afirma que: O razoável é conforme a razão, racionável. Apresenta moderação, lógica, aceitação, sensatez. A razão enseja conhecer e julgar. Expõe o bom senso, a justiça, o equilíbrio. Promove a explicação, isto é, a conexão entre um efeito e uma causa. É contraposto ao capricho, à arbitrariedade. Tem a ver com a prudência, com as virtudes morais, com o senso comum, com valores superiores propugnado em data comunidade.
Fábio Pallaretti Calcini ensina, sob um critério de aferição da constitucionalidade de leis, que: A razoabilidade é uma norma a ser empregada pelo Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração dos atos expedidos pelo Poder Público, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção de Direito justo, ou Justiça.
A Fazenda Pública diante do diversos privilégios na fase processual, como: a) prazo privilegiado, em QUÁDRUPLO para contestar e em DOBRO para recorrer; b) a atualização monetária de requisitórios contra a Fazenda Pública diferenciado e inferior aos das demais ações e aos créditos da Fazenda Pública, com procedimento desigual entre a Fazenda exequente (Lei 6.830/80) e a Fazenda executada (art. 730-731 do CPC).
Assim, é desigual, não razoável, nem proporcional, que um processo contra a Fazenda Pública, tenha um trâmite tormentoso, levando muito mais tempo para ser julgado do que os outros processos, ainda, ao final, depois da decisão transitada em julgado, o pagamento seja feito por precatório, que a fazenda vai pagar como, quando e se quiser.
Portanto, a alteração do art. 100 da C.F. pelas Emendas Constitucionais fere, também, o princípio da razoabilidade, não sendo razoável, depois do tormentoso trâmite e dos diversos privilégios concedidos na fase processual, ganhe mais de 15 (quinze) anos para pagar o que deve.
Além disso, a lei autoriza que 50% dos valores destinados ao pagamento dos precatórios, sejam destinados aos leilões ou câmaras de conciliação ou usados para pagamento por ordem de valor, do menor para o maior, visto que cabe aos estados e municípios decidirem qual a forma que preferem pagar e editar um decreto para isso.
Ora, tal dispositivo legal quebra a ordem dos precatórios e fere o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
Também não é razoável deixar o cidadão que tem seu direito reconhecido pela justiça ter que esperar, ad infinitum, para receber o que é seu por direito.

3.3. ACESSO À JUSTIÇA

A moratória, parcelamento em 15 anos, impede a prestação jurisdicional em tempo razoável, destacando que a EC 62/2009, constitui a terceira moratória concedida pelo legislador constituinte. A primeira deu-se pelo art. 33 do ADCT, a segunda em 2000, por meio da EC n. 30 no art. 78 do ADCT.
Portanto, não é justo que os credores sejam obrigados a se submeter de forma sucessiva às moratórias instituídas pelo legislador constituinte, apenas porque os entes federativos criaram novos gastos e desejam transferir as dívidas para as administrações seguintes.
Não há como aceitar que a Fazenda Pública, possa realizar gastos e se beneficiar de um parcelamento inacabável e injusto para o pagamento de precatórios já expedidos, mas não pagos.
Diante disso, restou violado o acesso à Justiça, pois o cidadão mesmo após ter tido reconhecido o seu direito, não pode dele dispor, usufruir e gozar.

3.4. CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA

O princípio da moralidade pública está previsto no art. 37 da Constituição Federal, visando disciplinar a conduta pública que deve estar pautada na ética.

Neste sentido, colaciona-se julgado do Supremo Tribunal Federal, que retrata como deve se pautar a conduta do Estado:

“A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais.” (ADI 2.661M C, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/ 08/ 02).

Veja-se que a Fazenda Pública não conseguindo pagar o que deve, por falta de planejamento da despesa pública, de receita e da reserva necessária à satisfação do passivo, instituiu a EC 62/2009 com o escopo de protelar e mesmo eximir-se do pagamento da dívida, lançada a prazo de pagamento futuro e incerto.
Tudo indica que não haverá o pagamento dos precatórios em 15 anos, criando um outro problema, a ser resolvido daqui a quinze anos.
Como corolário dos precatórios é em tese a celeridade para que o credor seja indenizado o mais rápido possível e sofrer o mínimo de prejuízos, tal Emenda vai contra esse princípio basilar.
Nesse sentido, para muitos, mais uma vez a EC 62/2009 obsta tanto a moralidade pública quanto a coisa julgada, de modo que, “(os leilões) serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível” (§ 9º, V, EC/62 Art. 97 ADCT).

“Tudo indica que a cada PEC do precatório aperfeiçoam-se os mecanismos para premiar os maus governantes e impor um sacrifício cada vez maior aos credores do poder público. Não faz o menor sentido aplicar regras excepcionais aos precatórios resultantes de ações judiciais propostas contra o poder público após a promulgação da Emenda sob comento”. (Kiyoshi Harada, 2010).

4. CONCLUSÃO

O vocação do Estado como afirmou Angelo Brucculeri “é servir a pessoa humana” .

Portanto, ao prorrogar o prazo de pagamento dos precatórios aos cidadãos para 15 (quinze) anos, limitando o pagamento ao orçamento de 1,5%, em média, da sua receita líquida, certamente, o Estado abusou do seu poder e esqueceu da sua vocação, extrapolando os limites da razoabilidade, da proporcionalidade e ferindo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e negando ao cidadão o acesso à Justiça.
A Emenda Constitucional 62/2009, que alterou o Art. 100 da Constituição Federal, conflita com os princípios fundamentais, com desequilíbrio entre o Estado (devedor) x Cidadão (credor).
Além de haver subversão da ordem constitucional, a prática do Estado na edição da EC 62/2009 representa um retrocesso histórico trazendo a tona o Estado Leviatã.
Se por um lado, não é viável o pagamento imediato dos precatórios, que prescindem de que tal verba faça parte do orçamento, permite, pelo princípio da razoabilidade, a prática do regime geral, com possibilidade de pagar os seus débitos não à vista, mas num prazo de até 18 (dezoito) meses.
Neste sentido, os débitos incluídos até julho de um ano, deveriam ser pagos até dezembro do ano seguinte, atendendo, assim o princípio da razoabilidade e a mediania de Aristóteles.
Não se pode admitir prazo superior ao regime geral ou comum, para pagamento dos precatórios, sob pena de ferir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade já mencionados, além de vilipendiar os direitos básicos do cidadão, como o da dignidade da pessoa humana, direito de propriedade e o acesso à justiça.
Neste contexto, não se pode reportar o prejuízo pela falta de planejamento da fazenda ao cidadão, sugerindo que a União assuma e pague a dívida, pois dispõe de meios para descontá-la do repasse devido ao Estado e este aos Municípios.
A prática do Estado além de ilegal é IMORAL, no sentido de que deve, mas não paga, dando o calote à dívida pública e indo contra o cidadão e os princípios constitucionais.
No caso objeto do nosso estudo, resulta que houve destituição da independência do judiciário pelo poder legislativo e por trás deste do executivo, isso porque ao judiciário, após a decisão transitada em julgado, cumpre tão somente enviar um comunicado ao Estado ou ao Município para inscrever a dívida no seu orçamento, cuidando da ordem dos precatórios, no entanto, está IMPEDIDO de fazer a execução da dívida, na falta de pagamento, restando com sua atuação limitada à fase de conhecimento e, portanto, sem efetividade e justiça para dar ao cidadão aquilo que é seu por direito.
“Enquanto o STF continuar como guardião do Tesouro, ao invés de Guardião da Constituição Federal, como deveria ser, a cultura do calote vai se enraizando cada vez mais no seio do poder público. ”

Assim, o ato do governo pela EC 62/2009 representa uma conduta de Estado imoral e estimula a corrupção como modelo ao país.

Negar que os direitos fundamentais do cidadão foram violados ao permitir o parcelamento da dívida pública em infindáveis anos, é reportar os princípios constitucionais fundamentais ao mundo das ideias de Platão, que passam pelo rio deletério e são esquecidos ao cair na realidade.
5. BIBLIOGRAFIA
1. ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco.Tradução, textos adicionais e notas Edson Bini, 3ª ed., São Paulo Edipro, 2009.
2. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999.
3. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.
4. CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003.
5. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.CARVALHO FILHO, 2006.
6. DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12ª ed. São Paulo : Malheiros, 1996.
7. MALUF, Sahid, Teoria Geral do Estado. 23ª. ed. São Paulo : Saraiva, 1995.
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. São Paulo : Malheiros, 1997.
9. OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003.
10. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 2012.
11. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo : Companhia das letras, 2010.
12. SIDOU, J.M.Othon. Dicionário Jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1995.
13. VAZ, Orlando, Coordenador. Precatórios : problemas e soluções. Belo Horizonte : Del Rey : Centro Jurídico Brasileiro, 2005.

REVISTAS:

13. SARTORI, Ivan Ricardo Garisio. Emenda Constitucional 62/09. Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 11, nº 1, p. 1-176, Julho/Dezembro – 2011Ano 11 – Número 1 – Julho/Dezembro – 2011, p. 53.

SITES CONSULTADOS:
14. ALMEIDA, Gustavo Tinoco de. Breves considerações acerca do sistema de precatórios por força da Emenda Constitucional nº 62/09. Jus Navigandi, Paraná, 06 abril 2010. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14042. Acesso em 27/01/2013.
15. ANAMATRA. CNJ aprova resolução que regulamenta pagamento de precatórios pelo Judiciário. Ematra, Paraná, 02 abril 2010. Disponível em: http://www.amatra9.org.br/noticias/cnj-aprova-resolucao-que-regulamenta-pagamento-de-precatorios-pelo-judiciario.html. Acesso em 27/01/2013.
16. Artigo: As RPVs, os precatórios e o calote institucional. http://www.oab.org.br/noticia/24996/artigo-as-rpvs-os-precatorios-e-o-calote-institucional. Acesso em 27/01/2013.
17. BEZERRA FILHO, Aluízio. Precatório : sequestro, intervenção e procedimentos.(11/03/2004). http://www.correioforense.com.br/coluna/idcoluna/19/titulo/precatorio__sequestro_intervencao_e_procedimentos.html. Acesso em 27/01/2013.
18. CESCHIN, Luir. EVOLUÇÃO HISTÓRICA-CONSTITUCIONAL DO REGIME DE PAGAMENTO POR PRECATÓRIOS.http://www.precatorio.adv.br/blog/?tag=artigo-97-da-adct. Acesso em 27/01/2013.
19. CNJ FECHA CERCO CONTRA O CALOTE DE PRECATÓRIOS. Projeto de lei que previa o fim dos prazos privilegiados para a Fazenda Pública foi arquivado http://unafe.jusbrasil.com.br/noticias/1072854/projeto-de-lei-que-previa-o-fim-dos-prazos-privilegiados-para-a-fazenda-publica-foi-arquivadohttp://vst.adv.br/2011/08/cnj-fecha-cerco-contra-o-calote-de-precatorios/ Extraído de: União dos Advogados Públicos Federais do Brasil – 20 de Maio de 2009.
20. CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais (Elaborado em 07/2002). http://jus.com.br/revista/texto/3682/a-resolucao-das-colisoes-entre-principios-constitucionais#ixzz2JBn8R4XU. Acesso em: 23 jan. 2013.
21. DA CRUZ, Henrique Jorge Dantas. A Emenda Constitucional nº 62/2009 e termo inicial dos juros de mora (Elaborado em 11/2012.) http://jus.com.br/revista/texto/23023/a-emenda-constitucional-no-62-2009-e-termo-inicial-dos-juros-de-mora#ixzz2JBmpj9xa. Acesso em 27/01/2013.
22. DE MELLO, Murilo Campos. OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE E O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. http://www.ieacd.com/revista/Os%20Princ%C3%ADpios%20da%20proporcionalidade%20e%20razoabilidade%20e%20o%20processo%20administrativo%20disciplinar.pdf. Acesso em 27/01/2013.
23. DE TOLEDO JR, Flavio Corrêa.O regime especial dos precatórios à luz da Emenda Constitucional nº 62. http://jus.com.br/revista/texto/14281/o-regime-especial-dos-precatorios-a-luz-da-emenda-constitucional-no-62. Acesso em 27/01/2013.
24. DELGADO, José Augusto. Precatório judicial e evolução histórica. Advocacia administrativa na execução contra a fazenda pública. Impenhorabilidade Dos bens públicos. Continuidade do serviço público. http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol23/artigo05.pdf. Acesso em 27/01/2013.
25. Dívida de estados e municípios com precatórios chega a R$ 94 bi 30/08/2012 – 12h31. http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/20911-divida-de-estados-e-municipios-com-precatorios-chega-a-r-94-bi. Acesso em 27/01/2013.
26. HARADA, Kiyoshi . Precatórios e o guardião do Tesouro. http://jus.com.br/revista/texto/20270/precatorios-e-o-guardiao-do-tesouro#ixzz2JC9L3Dr7. Acesso em 27/01/2013.
27. LINDEMBERG. Antonio Henrique. Princípios Constitucionais da Administração Pública. http://www.faculdadepsicologia.ufpa.br/Princ%C3%ADpios%20da%20administra%C3%A7%C3%A3o%20p%C3%BAblica.pdf. Acesso em 27/01/2013.
28. MACHADO, Agapito. Precatórios: monstrengos jurídicos. http://jus.com.br/revista/texto/6243/precatorios. Acesso em 27/01/2013.
29. METZ, Eliane Moraes de Almeida. Regime Especial de pagamento de precatórios (EC 62/09). Direitonet, São Paulo, 22 fev. 2010. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5579/Regime-Especial-de-pagamento-de-precatorios-EC-62-09. Acesso em 27/01/2013.
30. NAZAR, Fabio Murilo e RÊGO Cristiane. Sequestro de verbas públicas para pagamento de precatórios após a Ec62/09.http://www.revistadir.mcampos.br/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/fabiomuriloecristianeregosequestrodeverbaspublicas.pdf. Acesso em 27/01/2013.
31. NEVES, Carlos Eduardo. A emenda constitucional 62 e as modificações no regime dos precatórios. Direitonet, São Paulo, 06 abril 2010. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/blog/exibir/55/A-emenda-constitucional-62-e-as-modificacoes-no-regime-dos-precatorios. Acesso em 27/01/2013.
32. PRATA FILHO, Ricardo Barreto O NOVO REGIME DE PRECATÓRIOS INSTITUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. http://www.juspodivm.com.br/i/a/novRegPreInstEmenConst.pdf. Acesso em 27/01/2013.
33. Precatórios e a Emenda Constitucional nº.: 62/2009. http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4510
Manual de Procedimentos da Execução contra a Fazenda Pública na Justiça do Trabalho – 3ª. Região. http://www.trt3.jus.br/download/precatorios/manual_exec_fazenda.pdf. Acesso em 27/01/2013.
34. REINALDO FILHO, Demócrito. INEXISTÊNCIA DO DIREITO AO PRAZO EM DOBRO AO LITISCONSORTE QUE INGRESSA POSTERIORMENTE NO PROCESSO – Interpretação do art. 191 do Código de Processo Civilhttp://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/260707.pdf. Acesso em 27/01/2013.
35. ZAVASCKI, Teori Albino. Parcelamento de precatórios judiciários (art. 78 do ADCT): abuso do poder constituinte derivado?http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16108-16109-1-PB.pdf. Acesso em 27/01/2013.

6. ANEXOS
ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. § 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. § 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social. § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. § 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva. § 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça. §8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. §9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. §10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. §11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado. §12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. §13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. §14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora. §15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Munic&iacut

The post O CALOTE DOS PRECATÓRIOS appeared first on Pelicioli Advogados.

O tema da investigação jurídica é a Ética aplicada às relações laborais.

O problema que se apresenta é o conflito de forças entre empregado e empregador, algumas vezes, lideradas por sindicatos, cada qual primando por tirar o máximo proveito para o seu lado.

Por um lado, prevalece que o empregador visa a utilização da mão-de-obra para atender a uma demanda e para extrair o máximo de lucro do seu negócio; por outro lado, o empregado coloca à disposição do empregador a força do seu trabalho, em troca de um salário. Ambos buscam o máximo proveito com o mínimo esforço.

Prevalece que, por um lado o empregador quer pagar o menor salário para o melhor trabalho e por outro lado o empregado quer o maior salário com o menor esforço.

A pergunta que se faz é: é possível conciliar os interesses entre empregado e empregador? Como?

Constata-se que as relações do trabalho estão focadas nos direitos individuais das partes envolvidas, sem a contrapartida dos deveres e da responsabilização.

Na minha área profissional, como advogada, cuja atuação é voltada à prática, para resolver problemas do cotidiano, pretendo através da pesquisa científica sobre ética, demonstrar a sua importância nas relações laborais.

Não tenho a pretensão de resolver a questão, que vem desde a época da revolução industrial, senão antes, do trabalho escravo, no entanto, é necessário buscar na história uma luz para a minimização do conflito, o que se pretende fazer mediante o estudo e aplicação da ética nas relações laborais e que, pode parecer, a princípio, ousadia, mas que, na verdade é aplicação do conhecimento já ensinado há séculos e à disposição de todos.
A justificativa e importância deste discurso é fazer refletir sobre as relações do trabalho e como a ética e a moral podem contribuir para o seu melhoramento.

O estudo tem como objetivos específicos: a) definir ética e moral; b) discorrer sobre o bem, as virtudes, a felicidade, a mediania, tendo como base Aristóteles c)fazer um paralelo entre a ética da convicção e a ética da responsabilidade de Max Weber; d) a aplicação da ética e da moral nas relações laborais como forma de conscientização e de responsabilização.

Por fim, pretende-se abrir a necessidade de se ter consciência sobre os rumos que a sociedade está tomando e provocar uma tomada de responsabilidade para a busca do bem comum.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. ÉTICA e MORAL

Muito se confunde a ÉTICA com a MORAL, pelo que, conceituam-se os termos, apontando-se as suas semelhanças e as suas diferenças.

No conceito do professor Alécio Vidor (p. 202) tem-se que:

“ÉTICA: é o termo grego que, em sua etimologia, significa costume, uso ou modo de ser. A ética adquiriu, através do uso, mais a conotação de comportamento individual e profissional.

“MORAL: é o termo latino que, etimologicamente, significa costume, vontade, princípio. A moral é a conformidade do comportamento ao princípio previsto em lei ou baseado no costume. Moral ou ética significam o comportamento segundo o uso. A moral tende mais a significar o aspecto da conduta social, legal e dos costumes grupais. A moral e a ética têm por objeto específico a vontade e, neste caso, significam a conformidade das decisões e das ações ao princípio positivo da vida, ao modo de ser humano. Existem, portanto, duas morais ou éticas: a moral que busca entender as necessidades da própria vida e respeitá-las, a moral do bem e, quando não se conformar com elas, a moral do mal. A moral social é mais a conformidade do comportamento às leis e a moral da religião, além das leis, buscam-se a conformidade à própria consciência baseada na fé. ´(Alécio, p.202).
Pelo visto, na etimologia das palavras ética e moral significam a mesma coisa, dizendo respeito ao comportamento humano, sendo uma mais utilizada no âmbito individual e profissional (ética) e outro no social (moral).
Um artigo apresenta a diferença como sendo:
“ÉTICA: são normas individuais, ou seja, um conjunto de condutas tomadas por uma pessoa sem que necessitem de leis para isso, ela segue essas normas pelo simples fato de SABER que elas são CORRETAS.
MORAL: são normas sociais, ou seja, um conjunto de condutas pré-estabelecido por uma sociedade, e que são consideradas corretas PELO GRUPO, e não por um único indivíduo. ”
Neste mesmo sentido, o professor EBER BETANZO esclarece que Ética é Gênero e Moral é Espécie e que a Moral é relativa ao social e a Ética tem caráter individual.

Em artigo sobre ÉTICA E MORAL de ANTONIO PAIVA RODRIGUES , colhe-se:

“Alguns diferenciam ética e moral de vários modos:
1. Ética é princípio, moral são aspectos de condutas específicas;
2. Ética é permanente, moral é temporal;
3. Ética é universal, moral é cultural;
4. Ética é regra, moral é conduta da regra;
5. Ética é teoria, moral é prática.”

Há também os que defendem que a ética está no plano da teoria e da reflexão (interno), já a moral está no plano da conduta, da prática (comportamento externo), senão vejamos:

“Semelhanças e Diferenças Entre Ética Moral e Lei
Semelhanças e diferenças.
A moral tem um caráter prático imediato, visto que faz parte integrante da vida cotidiana da sociedade e dos indivíduos, mas também porque está presente no nosso discurso e influencia os nossos juízos e opiniões. A ética, pelo contrário, é uma reflexão filosófica, logo puramente racional, sobre a moral. Assim, procura justificá-la e fundamentá-la, encontrando as regras que, efetivamente, são importantes e podem ser entendidas como uma boa conduta a nível mundial e aplicável a todos os sujeitos, o que faz com que a ética seja de caráter universalista, por oposto ao caráter restrito da moral, visto que esta pertence a indivíduos, comunidades e/ou sociedades, variando de pessoa para pessoa, de comunidade para comunidade, de sociedade para sociedade. O objeto de estudo da ética é, portanto, o que guia a ação: os motivos, as causas, os princípios, as circunstâncias; mas também analisa as consequências dessas ações. A moral também se apresenta como histórica, porque evolui ao longo do tempo e difere no espaço, assim como as próprias sociedades e os costumes. No entanto, uma norma moral não pode ser considerada uma lei, apesar da semelhança, porque não está escrita, mas sim como base das leis, pois a grande maioria das leis é feita tendo em conta normas morais. Outra importante característica da moral (e esta sim a difere da lei) é o fato desta ser relativa, porque algo só é considerado moral ou imoral segundo um determinado código moral, sendo este diferente de indivíduo para indivíduo. Finalmente, a ética tem como objetivo fundamental levar a modificações na moral, com aplicação universal, guiando, orientando, racionalmente e do melhor modo a vida humana.
Ética: conjunto de princípios morais que se devem observar no exercício de uma profissão.
Moral: conjunto de regras que trata dos atos humanos, dos bons costumes e dos deveres do homem em sociedade e perante os de sua classe. ”.

2.2. O BEM, A FELICIDADE, AS VIRTUDES, A MEDIANIA SEGUNDO ARISTÓTELES
Para Aristóteles o bem é a finalidade de todas as coisas.
A Ética serve como condução do ser humano à felicidade, sendo esta o fim último do ser humano.
Felicidade maior para Aristóteles encontra-se na vida teórica, que promove o que há de mais especificamente humano: a razão.
Agir corretamente ou bem seria praticar as virtudes.
VIRTUDE: “A virtude moral é um meio-termo entre dois vícios, um dos quais envolve o excesso e outro deficiência, e isso porque a sua natureza é visar à mediania nas paixões e nos atos”.
Aristóteles defende a ética do meio termo , onde a virtude consistiria em procurar o ponto de equilíbrio entre o excesso e a deficiência, em conformidade com a justa razão.
Assim, defende três disposições: dois vícios (um de excesso e outro de deficiências) e uma virtude, que é a observância da mediania (op. cit. p.82).
O professor EBER BETANZOS assim se referiu sobre as ações boas:
“En cuanto al criterio de valoración moral hay que considerar que éste debe desarrollarse en el contraste entre el subjetivismo y el relativismo moral basándose en principios objetivos y universales siendo que las acciones serán moralmente buenas si se conforman con la recta razón que perfecciona al hombre trascendentemente y serán malas si lo perjudican –lo que excluye lógicamente la participación de la recta razón en ella–.”
Virtude é disposição e resulta de ações justas e moderadas (op. cit. p. 73).
A virtude no ser humano será a disposição que o torna um bom ser humano e que também o fará desempenhar a sua função bem (op.cit. p. 75).
As virtudes segundo Aristóteles são um bem maior que honra, a finalidade da vida (op. cit. p. 43).
Nas lições do Prof. EBER BETANZOS classifica e distingue as virtudes, conforme segue:
En la virtud se comprenden hábitos entitativos –en cuanto al ser– y operativos –en cuanto a la operación–. Los hábitos operativos se dividen de la siguiente manera: a) del entendimiento especulativo –ciencia, inteligencia y sabiduría– o práctico –arte y prudencia– o b) de la voluntad – justicia, fortaleza y templanza–.
Las virtudes son las energías inmateriales que disponen a nuestra inteligencia y voluntad para que actuemos ajustándonos a la ley natural, según la conciencia moral. Pueden ser naturales o adquiridas.
Las virtudes también se pueden dividir en intelectuales –que vigorizan la facultad del entendimiento– y morales –que vigorizan la facultad de la voluntad–. Estas fuerzas son inmateriales, como es inmaterial la inteligencia y la voluntad.
ARISTÓTELES la definió como una disposición de acuerdo con la cual algo se halla bien o mal dispuesto, ya sea hacia sí mismo o hacia otro. Es adquirida y contiene dentro de sí um determinado orden. Su importancia radica en la conexión con las virtudes e implica la perfección repetida y estable (?ξις –hexis– “Estado”) de las facultades operativas humanas intelectuales – virtudes intelectuales o dianoéticas– y apetitivas –virtudes morales o éticas– en orden al perfeccionamiento del hombre. Los hábitos intelectuales positivos –virtudes intelectuales– no hacen bueno al hombre sino sólo en cuanto al intelecto. Los hábitos que hacen bueno al hombre son los dirigidos a la voluntad –virtudes Morales
En concreto para ARISTÓTELES la virtud se manifiesta en un doble aspecto: uno intelectual, otro moral; la virtud intelectual proviene en su mayor parte de la instrucción o educación, mientras que la virtud moral es hija de los buenos hábitos. En este contexto se habla de virtudes morales, que son las que resultan de aplicar la razón a la vida, de conducirse en la vida razonablemente y las virtudes del entendimiento, que son las que se refieren a la vida en la razón.
Las virtudes éticas o morales se adquieren a través de la costumbre o el hábito y consisten, fundamentalmente, en el dominio de la parte irracional del alma –parte sensitiva– y en regular las relaciones entre los hombres. Las más importantes virtudes éticas o morales son: la fortaleza – término medio entre el miedo y la audacia–, la templanza –moderación frente a los placeres y las penalidades–, la justicia –parte del total de las virtudes que tiene como objeto la distribución–. A las virtudes morales también se les designa con el término virtudes volitivas y son las que le otorgan al hombre el dominio sobre sí mismo, tanto en su vida personal como social y guardarán el equilibrio entre las opciones y las realizaciones del individuo. Esto es, las virtudes éticas o morales representarán los criterios racionales para la regulación de la adquisición, posesión y uso de los bienes humanos que nos permitirán jerarquizar, en orden a la virtud, las actividades humanas (RODRÍGUEZ).
Las virtudes intelectuales rigen sobre las virtudes morales y se dividen en virtudes que atienden a los saberes contingentes –arte, prudencia– y a los saberes necesarios –ciencia, intuición, sabiduría–, siendo que la conformación práctica de la virtud perfecta está dada por la norma que dicta el hombre prudente.
A mayor detalle en el estudio que realiza ARISTÓTELES sobre la virtud establece que existen dos clases de virtudes: virtudes éticas o morales y virtudes dianoéticas o intelectuales.
Las virtudes morales se refieren al modo de vida del hombre activo, que conduce su vida con prudencia y las virtudes del entendimiento se refieren al ideal de vida del hombre contemplativo. Implican una dimensión afectiva, al dirigirse a la voluntad; una dimensión disposicional, al predisponer la decisión moralmente adeuada en cada caso y una dimensión normativa, al ser el principio de la razón práctica que indica lo que se debe hacer o no hacer.
Ambas expresan la excelencia del hombre y su consecución produce la felicidad, ya que ésta última es “la actividad del hombre conforme a la virtud”. Será entonces a través de las virtudes como el hombre domina su parte irracional.
En concreto para ARISTÓTELES la virtud se manifiesta en un doble aspecto: uno intelectual, otro moral; la virtud intelectual proviene en su mayor parte de la instrucción o educación, mientras que la virtud moral es hija de los buenos hábitos. En este contexto se habla de virtudes morales, que son las que resultan de aplicar la razón a la vida, de conducirse en la vida razonablemente y las virtudes del entendimiento, que son las que se refieren a la vida en la razón.
SINTETIZANDO, o professor EBER BETANZOS ensina que:
“La finalidad del hombre, siguiendo a ARISTÓTELES, es la felicidad, y todos los actos virtuosos que se encaminen a alcanzarla representarán el bien último de la vida racional como pueden ser la templanza, la fortaleza y en especial la justicia. La virtud es, entonces, la excelencia que nos levanta por encima de los condicionantes naturales individuales y constituye un reflejo colectivo de las afecciones primarias compartidas, constituyéndose así como um término medio desde el punto de vista del bien y de la excelencia.”.
Aristóteles defende que não basta a teoria, deve haver também a prática para nos tornarmos bons:
“Entretanto, como sustentamos, no domínio das ciências práticas o fim não é alcançar um conhecimento teórico dos vários assuntos, as antes levar nossas teorias à ação. E, se assim é, saber o que é virtude não basta. É forçoso que nos empenhemos em possuí-la e praticá-la ou, de alguma outra forma, nos tornarmos nós mesmos bons” (op.cit. p. 313).

2.3. A ÉTICA DA CONVICÇÃO E ÉTICA DA RESPONSABILIDADE

Depois de estudarmos a ética e a moral, assim como o seu objeto -o bem-, a sua finalidade -a felicidade-, os meios ou instrumentos para chegar a ela,-as virtudes e a forma ou o como –a mediania, passa-se a estudar uma outra distinção da ética, que trata da ética da convicção e a ética da responsabilidade, na visão de Max Weber.

O conceito:

“O critério da ética da convicção é geralmente usado para julgar as ações individuais, enquato o critério da ética da responsabilidade se usa ordinariamente para julgar ações de grupo, ou praticadas por um indivíduo, mas em nome e por conta do próprio grupo, seja ele o povo, a nação, a Igreja, a classe, o partido etc. Poder-se-á também dizer, por outras palavras, que à diferença entre moral e política, ou entre ética da convicçao e ética da responsabilidade, corresponde também à diferença entre ética individual e ética de grupo”. (Norberto Bobbio, Política como ética de grupo, in Dicionário de Política).

“A base dessas duas modalidades de ética está nos tipos de ação social. A ação social racional orientada a fins é a base da ética da responsabilidade e a ação social racional orientada por valores está na base da ética da convicção. ”

O idealizador da Teoria da Ética da Convicção e da Ética da Responsabilidade, Max Weber, dispõe sobre o assunto na obra Ciência e Política: duas vocações , conforme se colhe abaixo:

“Efetivamente, todos esses objetivos que não é possível atingir a não ser por meio da atividade política – em que necessariamente apela-se a meios violentos e se acolhem os caminhos da ética da responsabilidade – colocam em perigo a “salvação da alma”. E caso se procure atingir esses objetivos ao longo de um combate ideológico orientado por uma ética da convicção, corre-se o risco de provocar enormes danos e descrédito, cujas repercussões se farão sentir durante inúmeras gerações, porque não existe responsabilidade pelas consequências (op.cit. p. 122).

Na mesma obra, WEBER (op.cit. p. 123) refere-se aos partidários da ética da convicção, na sua maior parte, como: “balões cheios de vento, sem consciência das responsabilidades que assumem e embriagados de sensações românticas”.

“Portanto, tudo indica que é o problema da justificação dos meios pelo fim que, de forma geral, coloca em cheque a ética da convicção” (p. 116)

Aristóteles cita a atitude de um homem maduro que se sente de fato e com toda a alma, responsável pelas consequências de seus atos e que, praticando a ética da responsabilidade, chega, em determinado momento, a declarar: ‘Não posso agir de outro modo; paro por aqui’. Uma atitude dessa é autenticamente humana e é comovedora. Qualquer um de nós, que não tenha ainda a alma totalmente morta, poderá vir a encontrar-se nessa situação. Dessa forma, vemos que a ética da convicção e a ética da responsabilidade não se contrapõem, mas se complementam e, juntas, formam o homem autêntico, ou seja, o homem que pode aspirar à vocação política. (op cit. p. 123).
“Nenhuma ética pode dizer-nos em que momento e em que medida um motivo moralmente bom justifica os meios e as consequências moralmente perigosas”. (p. 115).

Dos ensinamentos acima, extrai-se que a ética da convicção não tem sentido sem a ética da responsabilidade, da mesma forma que a ética da responsabilidade é “temerária” sem a observância da ética da convicção, uma vez que se poderia pensar que todo e qualquer meio justificaria o fim, o resultado.

Assim, aplicando-se as duas éticas em conjunto se tem a teoria, baseada nos princípios e no bem, acoplada à prática baseada no resultado.

Finalizando, a política, pode ser aplicada na convivência social e nas relações laborais, que é definida como sendo: “a arte de centralizar as diferentes situações e de resolvê-las em progresso, para eficiência do todo ”.

2.3. APLICAÇÃO DA ÉTICA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

A esse ponto é necessário ingressar no núcleo do trabalho e dizer a que se presta a ética nesse campo prático das relações laborais.

Fez-se um estudo sobre ética e de como poderia contribuir para a diminuição dos conflitos sociais, em especial no tocante às relações de trabalho.

Nota-se que os ensinamentos sobre o assunto abordado – ÉTICA- pode ser aplicado em qualquer campo da vida do homem.

Então, como aplicar a ética nas relações laborais?

Como dito, ab initio, o problema abordado é o conflito nas relações entre empregado e empregador, em que cada qual quer tiver a maior vantagem da situação.

Então, a ética tanto do empregado como do empregador, pode ser aplicada em diversos sentidos: no que diz respeito ao conhecimento (interna), como em relação à conduta social ou moral (externa) e no que diz respeito à vontade e à responsabilidade.

Portanto, a ética é uma disposição que depende dessa Unidade de fatores: conhecimento, conduta, vontade e responsabilidade.

No que ser refere à ética da convicção e à ética da responsabilidade, da mesma forma, a pessoa pode ter as suas convicções internas, sem se esquecer da responsabilidade externa, no agir e na convivência para com os outros.

Nesse contexto, pode-se dizer que o caminho para se melhorar as relações laborais, passa pelo caminho do conhecimento, prática do conhecimento e responsabilização. É impossível falar com alguém sobre virtudes, conduta, meio termo, se a pessoa não tem essas noções básicas do ser e agir humano.
Os valores devem ser questionados, pois é difícil falar do ser, se a premissa da pessoa somente o ter, eis que vivemos sob a economia capitalista.

É difícil falar de responsabilidade, se a pessoa tem sua convicção fulcrada somente nos direitos, sem o contra ponto dos deveres.

É difícil mudar o rumo da sociedade e das relações sociais e laborais, antes de ampliar a racionalidade e mudar a conduta da sociedade (costumes e hábitos).

O homem e, como reflexo, o corpo social, está com deficiência de princípios, de valores, está sem base para se conduzir: perdeu o rumo, diante da ignorância, da falta de conhecimento.

A falta de conhecimento, ou seja, a ignorância, deixam o homem em desvantagem, não conseguindo ter a amplitude intelectual para encontrar a solução para os problemas que se apresentam. Tem uma visão estreita de si e do mundo.

Como fazer dialética com alguém sobre as virtudes, os vícios, o bem e o mal, a felicidade, de princípios, se tais questionamentos não fazem parte da sua jornada?

Como pensar no sentido da vida, no ser, na transcendência, se a pessoa vive somente para o ter, sendo esse o valor máximo que conhece?

De tudo isso, se vê que houve a evolução dos meios tecnológicos, da medicina, da informática, dos meios de comunicação, etc., encontrando-se em paradoxo com a involução do ser humano, que se encontram cada vez mais ignorante no tocante às questões da vida, da existência e da convivência social.

4. CONCLUSÃO

Verifica-se que faltam princípios de base para o ser humano pensar sobre si mesmo e se questionar sobre o verdadeiro sentido de ser e da existência.
Em meio a informação da mídia e tecnologia, da necessidade de consumo, o ser humano está voltado mais para o ter do que para o ser.

Há algum tempo a FILOSOFIA foi excluída do currículo escolar, e os questionamentos sobre a metafísica, a ética, a moral e a crítica, não se fazem mais presentes na mente dos jovens e nos discursos da sociedade.

Hoje, o contato é com o computador, o iphone, a internet, o facebook, menos com a essência.

O homem tornous-se superficial e imediatista, deixando de lado as questões existenciais e profundas.

A manifestação social dessa mudança revela um elevado nível de corrupção, em todos os setores, muitas pessoas “vendem-se” sem se dar conta do resultado deste ato na sua existência e na sociedade.

Na profissão, especificamente no direito, não é diferente: muitos jovens brilhantes formam-se e vão fazer concurso público, em busca de “estabilidade”, não se perguntam se é aquilo que gostariam de fazer, se faz parte do seu projeto de vida, só lhes interessa quanto vão ganhar.

Assim, se constata a venda da alma do homem e é triste porque só se darão conta do engodo quando talvez seja tarde demais, quando a alma já estiver na tumba.

O reflexo de todo esse “evoluir” desastroso, reflete-se nas relações de trabalho, isso porque ambas as partes da relação concentram-se no ter, mas não no fazer, no contribuir, no construir, em ser.

O trabalho é o meio pelo qual se constrói o projeto de vida, desenvolvem-se as capacidades, gera-se prazer, satisfação, evolução e bem estar para si, com reflexos na sociedade.

O que falta para todos é um nível mais profundo de consciência das questões ligadas ao ser: quem sou? O que quero? Para onde vou? Como faço? etc.

Falta conhecimento e interesse sobre as virtudes.

Parece que esta dimensão da busca está meio esquecida. Hoje pergunta-se apenas: quanto vou ganhar? quanto custa? Passou-se do que é para o quanto custa. E, o dinheiro passou a ser visto como o único meio para se chegar à felicidade.

Neste sentido, a proposta deste trabalho é apontar uma estrada para que tais questionamentos retornem à família, às escolas, às empresas, à sociedade.

Se a pessoa que está por trás do negócio não sabe quem é, não sabe o que quer e não sabe para onde ir, como pode apontar o caminho para alguém? Como pode motivar os colaboradores, se estes ambos estão perdidos?

Penso que, para melhorar as relações sociais e laborais, primeiro tem-se que melhorar o homem, seja ele visto como empregado, que como empregador, ressalvando que a responsabilidade do líder é muito maior, pois compete a ele a condução da empresa.

Nesse sentido, fala-se do PIB brasileiro, do desenvolvimento do Brasil, do grande ingresso de capital e de investimentos, ou seja, fala-se que estamos caminhando rumo à riqueza.

Então, porque não empregar essa riqueza para o conhecimento, para o desenvolvimento, para a evolução do ser humano que faz parte e é quem vai construir esse Brasil?

Porque não investir estes recursos na educação do ser humano? Não essa educação caótica de hoje em dia, mas uma educação de verdade, baseado no conhecimento mais profundo e no desenvolvimento do homem como ser humano individual e social.

Aristóteles ensina que: “O solo tem que ser previamente arado se quisermos que a semente germine, a alma do discípulo tem que ser previamente preparada através do cultivo de hábitos, de maneira que ele saiba e possa gostar do que é certo e desgostar do que é errado; (…)”(op.cit. p.314).

Aqui se pode perguntar: mas o que é certo e o que é errado? Também aqui entra o conhecimento, pois a amplitude intelectual nos permite maior clareza para avaliar o que é certo e o que não é.

No entanto, como dito, existem princípios universais, que podem ser base para que o ser humano possa ser e viver melhor, praticando o bem, podendo chegar a tão desejada felicidade, assim contribuindo, com responsabilidade, para uma sociedade mais pacífica.

Acredito que a filosofia poderia em muito contribuir para tornar o ser humano melhor.

Sobre responsabilidade social colhem-se as lições de Antonio Meneghetti :

“3) Il criterio sociale significa che um individuo di per sé ha dei diritti e doveri, ma como ricco industriale , ad esempio, sará rico nella misura in cui fará ricchi anche gli altri che lavorano, perché se non lavorano e non stanno bene, com il tempo anche l’industriale finisce male.”

Assim, se quisermos melhorar as relações sociais e laborais, primeiro temos que melhorar o homem que está por trás do processo, com base na instrução e na educação. Ressalva-se não só a ética, mas a educação como um todo, incluindo a música, as artes, a história, o conhecimento em geral, no sentido de desenvolvimento de capacidades.

A conclusão final é que o ser humano como ser integral deve evoluir, deve saber, compreender, deve ser estimulado a desenvolver a sua intelectualidade e as suas aptidões. Assim, poderemos ter uma sociedade com mais consciência e mais capacitada para resolver as suas diferenças e os seus conflitos.

4. BIBLIOGRAFIA
1. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia, 4ª ed, São Paulo : Martins Fontes, 2000.
2. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, tradução, textos adicionais e notas Edson Bini. Bauru/SP:EDIPRO, 2ª ed., 2007.
3. ARISTÓTELES. Política. Tradução Torrieri Guimarães. São Paulo : Editora Martin Claret, 2001.
4. BETANZOS TORRES, Eber, Introducción a la ética, Porrúa, México, 2012.
5. MENEGHETTI, Antonio. Diritto Coscienza Società. Roma : Psicologica Editrice, 2008.
6. MENEGHETTI, Antonio. Filosofia Ontopsicológica. 5ª ed. Florianópolis/SC : Ontopsicologia Editrice, 2003.
7. MENEGHETTI, Antonio. Fundamentos de Filosofia. São Paulo : Ontopsicologia Editrice, 2005.
8. MENEGHETTI, Antonio. Sistema e Personalidade. Porto Alegre: ABO, 1994.
9. NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de Filosofia : das origens à idade moderda. São Paulo : Globo, 2005.
10. SPINOZA, Baruch de. Ética Demonstrada à maneira dos Geômetras. Tradução Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005.
11. VIDOR, Alécio. Filosofia Elementar. Curitiba : IESDE Brasil S.A., 2008.
12. WEBER, Max. Ciência e Política : duas vocações. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005.
CONGRESSO:

13. Congresso Internacional Responsabilidade e Reciprocidade – Valores Sociais para uma Economia Sustentável FUNDAÇÃO ANTONIO MENEGHETTI & FACULDADE ANTONIO MENEGHETTI, Recanto Maestro-RS, de 04 e 05 de novembro de 2011.

REVISTAS e PERIÓDICOS
14. Da Costa, Maurício Mesurini. Ética da responsabilidade e ética da convicção: proposta de uma racionalidade para o controle judicial de políticas públicas Revista Urutágua – acadêmica multidisciplinar. DCS/UEM. N. 19, set/out/nov/dez. 2009 – quadrimestral – Maringa (PR) – ISSN 1519-6178.
15. NODARI, Paulo Cesar. A Ética Aristotélica. Síntese Nova Fase. V. 24, n.78 (1997):383-410. Disponível em: http://www.faje.edu.br/periodicos/index.php/Sintese/article/viewFile/722/1149 Acesso em 12.11.2012. 20:05.

ENTREVISTAS:
16. Teorias Éticas. Entrevista com o filósofo Mário Sérgio Cortella – No programa Jô Soares em 20/02/2011. Disponível em: http://www.eticus.com/teoriaseticas.php?sp=7 (Acesso 09.11.2012. 16:16)

ARTIGOS:
17. A Ética Aristotélica. Disponível em http://www.slideshare.net/marifonseca/tica-aristotlica-presentation. Acesso em 12.11.2012. 19:50.

18. Ética da Convicção e Ética da Responsabilidade. Disponível em: http://militanciaviva.blogspot.com.br/2012/03/etica-da-conviccao-e-etica-da.html(acesso em 09.11.2012. 15:50).

19. Ética e Moral Qual a diferença. Disponível em http://estadonoetico.blogspot.com.br/2010/10/etica-e-moral-qual-diferenca.html. (Acesso 12.11.2012. 17:17)
20. Ética a Nicômaco – Resumo e análise. Disponível em http://www.consciencia.org/etica-a-nicomaco-resumo-e-analise. Acesso em 12.11.2012. 19:35.
21. Ética vs Moral. Disponível em: http://www.notapositiva.com/resumos/filosofia/eticavsmoral.htm) Acesso 12.11.2012. 17:10.
Diferença entre Ética e Moral. Disponível em: http://blogfilosofiaevida.com/index.php/2011/02/20/diferenca-entre-etica-e-moral/
(Acesso em 12/11/2012 – 11:47).

22. Diferença entre ética e moral. Disponível em http://fabiofreireifce.blogspot.com.br/2011/02/diferenca-entre-etica-e-moral.html. Acesso em 12/11/2012. 17:22.

23. SABOIA e SILVA, Diego. Éticas: ética da convicção X ética da responsabilidade. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/20446/eticas-etica-da-conviccao-x-etica-da-responsabilidade#ixzz2BkPCJQeh. Acesso em 09.11.2012. 15:31.

24. Semelhanças e Diferenças entre ética e Moral. Disponível em: http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Semelhan%C3%A7as-e-Diferen%C3%A7as-Entre-%C3%89tica-Moral/239671.html). Acesso em 12.11.2012. 17:21.

25. RODRIGUES, Antonio Paiva. Ética e moral. Disponível em http://babeto.blogs.unipar.br/files/2009/02/o-que-e-moral-e-o-que-e-etica.pdf. (Acesso 12/11/2012 – 11:54).

26. VAZ, Egídio. A ética da convicção versus a ética da responsabilidade. Disponível em http://egidiovaz.wordpress.com/2007/02/06/a-etica-da-conviccao-versus-a-etica-da-responsabilidade/(Acesso em 09.11.2012. 15:43).

The post ARTIGO: ÉTICA NAS RELAÇÕES LABORAIS appeared first on Pelicioli Advogados.

Claudete Inês Pelicioli
Advogada Empresarial em Florianópolis/SC/Brasil
Doutoranda pela Universidade de Buenos Aires/Ar
Artigo Publicado no Livro Reflexiones sobre Derecho Latino Americano : estúdios em
homenaje a la profesora Flavia Piovesan/ Coordinadores: José Marco Tayah; Letícia
Danielle Romano; Paulo Aragão. Volume 7. 1ª ed. Buenos Aires : Quorum 2012, pg.
429-452.
Florianópolis/SC, 19 de janeiro de 2011.

Resumo: o objetivo deste artigo é analisar a ocorrência do acidente de trabalho no curso do contrato de experiência, analisando a questão estabilidade no emprego e eleição da data da demissão do empregado, esclarecendo os procedimentos que podem ser adotados pelo empregador.

1. INTRODUÇÃO

O Tema do presente estudo é acidente de trabalho durante o contrato de experiência.

Ocorre que, quando da ocorrência de acidente de trabalho no curso do contrato de experiência, há dúvidas no tocante aos direitos do empregado e quanto aos procedimentos a serem tomados pelo empregador.

Assim, os questionamentos mais freqüentes são:

Quando ocorre acidente de trabalho no curso do contrato de experiência, com afastamento do empregado por mais de 15 (quinze) dias; tem o empregado direito à estabilidade de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91?

Quando ocorre acidente de trabalho, no curso do contrato de experiência, qual a data que deve ser adotada para fazer a rescisão do contrato de trabalho?

Para dar resposta a tais questionamentos far-se-á um histórico dos institutos que envolvem o assunto, assim como das correntes doutrinárias e, ao final, serão apresentadas alternativas para possibilitar a eleição da escolha mais coerente com a situação que se lhe apresenta.

2. REFERENCIAL TEÓRICO

2.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DE ACIDENTE DE TRABALHO

O conceito de acidente de trabalho é trazido pela Lei 8213/91 no seu art. 119:
“Art.19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”.
Desta feita, “enquanto o acidente de trabalho é fato súbito, violento e fortuito, a enfermidade profissional apresenta-se como um processo mais ou menos rápido, que tende a se agravar” .
O estudo em questão trata exclusivamente do acidente de trabalho súbito, geralmente violento e fortuito, ocorrido durante a prestação laboral do empregado na empresa, resultando lesão corporal e afastamento do trabalho, no curso do contrato de experiência.
Orlando Gomes conceitua e apresenta as características de acidente de trabalho:
“Para definir-se o acidente de trabalho, pode-se tomar um destes dois critérios: o sintético ou o analítico ou descritivo.
De acordo com o primeiro critério, acidente de trabalho é, como o definiu Alejandro Unsain, ‘todo fato que, produzido como conseqüência do trabalho, causa um dano a empregado.’ O segundo critério é unanimemente adotado pelos legisladores que preferem descrever o acidente nos seus elementos configurativos, fixando a orientação a ser seguida pelos juízes na aplicação da lei aos casos ocorrentes.
A lei pátria usou desse critério, considerando acidente do trabalho todo aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, de capacidade para o trabalho.
(…)
“Em princípio, o acidente de trabalho caracteriza-se objetivamente pela ocorrência dos seguintes elementos:
a) fato ocorrido na execução do trabalho;
b) dano na integridade física ou na saúde do empregado;
c) incapacidade para o trabalho.
Necessária a relação etiológica entre dano e trabalho, isto é, que o dano se verifique pelo exercício do trabalho. Necessário, ainda, que o dano determine a morte ou a incapacidade para o trabalho.
Mas a política de tutela do trabalhador levou o legislador a considerar caracterizado o acidente de trabalho em situações que, a rigor, não o configuram na conformidade da noção legal. Eis porque se qualifica como acidente de trabalho o fato danoso que não é a causa única e exclusiva da morte ou da perda e também da redução da capacidade de trabalho do empregado. Eis por que se incluem entre os acidentes do trabalho todos os danos sofridos pelo empregado no local e durante o horário de trabalho, em conseqüência de atos de sabotagem ou terrorismo levados a efeito por terceiros, as ofensas físicas intencionais, causadas por outro empregado, ou por estranho em disputas relacionadas com o trabalho; a lesão sofrida em conseqüência de ato de imprudência ou de negligência de terceiros, e a decorrente de brincadeiras de companheiros ou estranhos, bem como a que provier de ato de pessoas privadas do uso da razão. Eis porque se considera acidente de trabalho o dano oriundo do caso fortuito ou da ação de fenômenos naturais determinados ou agravadas pelas instalações do estabelecimento ou pela natureza do serviço. A lei equipara ainda ao acidente do trabalho o que sofrer o empregado fora do local de trabalho e antes ou depois do horário de serviço se estiver executando ordens ou realizando serviço sob a autoridade do empregador, se estiver espontaneamente qualquer serviço ao empregador com o fim de lhe evitar prejuízos ou de lhe proporcionar proveito econômico, ou se estiver em viagem a serviço do empregador, e, ainda, no percurso da residência para o trabalho, ou deste para aquela”.

Resumindo, acidente de trabalho é o fato ocorrido no local de trabalho ou no trajeto da casa para o trabalho e vice versa, que resulte em dano para o empregado e incapacidade temporária ou definitiva, parcial ou permanente para o trabalho.

2.2. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO?

Para o desenvolvimento do assunto, abordamos a questão da Interrupção ou da Suspensão do Contrato do Trabalho quando da ocorrência de Acidente de Trabalho, visando colher os efeitos de tal enquadramento.

Na interrupção são mantidas unilateralmente pelo empregador as obrigações do contrato como o pagamento das verbas salariais e os encargos, com recolhimentos pertinentes ao contrato de trabalho, a exemplo do FGTS, a contagem do tempo de serviço, a contagem do período aquisitivo de férias, etc.

Já na suspensão haveria a suspensão de todas as obrigações do contrato de trabalho de ambas as partes.

Portanto, os dois institutos não se diferenciam pela terminologia apresentada no capítulo IV da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, mas pelos efeitos que cada espécie produz no contrato de trabalho.

Tanto na interrupção, quanto na suspensão é mantido o vínculo de emprego entre as partes no período de afastamento do trabalho.

Nesse sentido, o doutrinador Mozart Victo Russomano , diferencia os institutos dizendo “que a interrupção é uma suspensão parcial do contrato de trabalho”.

Para Amauri Mascaro Nascimento :
“Melhor seria uma só figura, a suspensão, em vez de duas figuras, suspensão e interrupção. Não há validade científica nessa distinção. Seus Efeitos são apenas didáticos. Não é correto também dizer ‘suspensão do contrato’, expressão que mantemos porque assim é na doutrina preponderante. O contrato não se suspende. Suspende-se sempre o trabalho, tanto nas denominadas suspensões como nas interrupções. Suspenso o trabalho, haverá alguns efeitos jurídicos. Esses efeitos são variáveis. Referem-se ao salário em algumas hipóteses mantido e em outras não, ao recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia, à contagem do tempo de serviço para fins de indenização, à contagem dos períodos aquisitivos de férias, etc.

Mauricio Godinho Delgado, que na sua obra traz:

“Como já se expôs, a suspensão consiste na sustação temporária plena dos efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes, ao passo que a interrupção consiste na sustação temporária da principal obrigação do empregador no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), mantidas em vigor as demais cláusulas contratuais. Enquanto a suspensão corresponde à sustação ampla e recíproca das cláusulas e efeitos contratuais, a interrupção corresponde à sustação restrita e unilateral das cláusulas e efeitos do contrato de trabalho.”
Para SAAD os dois institutos são distintos, não podendo ser ignorada a apresentação da CLT, no entanto, também mantém a leitura de que a diferença está nos efeitos:

“1. Definição de suspensão e interrupção do contrato de trabalho: Há situações que paralisam alguns ou todos os efeitos ou cláusulas de um contrato individual de trabalho. Nossa consolidação agrupa tais situações em duas classes, denominadas de suspensão e de interrupção do contrato de trabalho. Não define o que seja cada uma delas. Há mesmo autores que proclamam a desnecessidade de tal dicotomia. É certo, ainda, que na doutrina estrangeira não se fala em suspensão e interrupção do contrato laboral. De qualquer modo, nosso direito material alude a ambos os institutos e, por isso, não podemos ignorá-los.
Estamos em que as disposições esparsas da CLT e da Legislação extravagante sobre as matérias nos autorizam a dizer que um contrato de trabalho se acha suspenso quando todos os direitos e deveres dele decorrentes para as duas partes ficam paralisados. No caso, o contrato de trabalho tem apenas a sua existência assegurada. Na interrupção, alguns dos efeitos do contrato subsistem, como, por exemplo: o cômputo do tempo de serviço para os fins previstos em lei, a remuneração, o direito a férias, etc.”

2.2.1. TABELA – HIPÓTESES E CARACTERÍSTICA DA INTERRUPÇÃO e DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Como visto no item anterior, o que diferencia a interrupção da suspensão do contrato de trabalho são os efeitos produzidos no contrato de trabalho.

Assim no quadro abaixo, expõem-se as hipóteses de interrupção e de suspensão e os efeitos no contrato de trabalho.

INTERRUPÇÃO SUSPENSÃO
HIPÓTESES PRINCIPAIS
Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente de trabalho até 15 dias.
Falecimento (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) – 2 dias.
Casamento – 3 dias.
Licença Paternidade – 5 dias.
Doação de sangue – 1 dia ano.
Dias de prova de vestibular.
Pelo tempo que tiver que comparecer em Juízo como parte ou testemunha.
Domingos e feriados.
Apresentação ao serviço militar.
Representante dos Empregados na CCT.
Aviso Prévio Indenizado.
Aborto até 2 semanas.
Interrupção dos serviços da empresa resultantes de causas acidentais ou força maior. Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia.
Serviço Militar obrigatório.
Participação pacífica em Greve.
Cargo de dirigente sindical.
Cargo de Diretor de S/A.
Licença Interesses Particulares.
Enquanto perdurar a aposentadoria por invalidez.
Licença Maternidade de 120 dias .
Membro do Conselho Curador do FGTS e Previdência Social.

EFEITOS
INTERRUPÇÃO SUSPENSÃO
Pagamento de Salário Sim Não (pelo INSS/outro órgão)
Contagem tempo de serviço Sim Não
Recolhimento Previdenciário Sim Não (Art. 15 da Lei 8213/91)
Recolhimento FGTS Sim Não
Prestação de Serviços Não Não
Demissão por justa Causa Sim, em casos de quebra de sigilo da empresa, concorrência desleal, ato lesivo à honra e boa fama e ofensas físicas contra o empregador. Sim, em casos de quebra de sigilo da empresa, concorrência desleal, ato lesivo à honra e boa fama e ofensas físicas contra o empregador.
Garantia de retorno ao cargo anterior, aos reajustes salariais e aos benefícios da sua categoria profissional Sim Sim
LEGISLAÇÃO Art. 471, 473, 476, 822, 395, 625-B, 487, 1º, Art. 4º, pr. ún., Art. 61, pr. 3º da CLT, Art. 7º, XIX C.F. Art. 59 da Lei 8213/91, c/c 476 da CLT, Art. 472, Art. 475, Art. 543, pr. 2º, Art. 4º, pr. ún., Art. 471 da CLT.

EXCEÇÕES
CASOS DE SUSPENSÃO: O SERVIÇO MILITAR E O ACIDENTE DO TRABALHO
Computa-se o tempo de serviço do período de afastamento, com recolhimento do FGTS (Art. 4º, parágrafo único da CLT).
Em caso de Acidente de Trabalho ou Afastamento por doença há contagem do período aquisitivo de férias se o afastamento for inferior há 6 meses (Art. 131, III)

2.2.2. ACIDENTE DE TRABALHO – EXCEÇÃO À REGRA DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Como visto no quadro acima, o serviço militar e o acidente de trabalho são exceções da suspensão do contrato do trabalho, adotando os efeitos da interrupção do contrato, computando-se o tempo de serviço, o recolhimento do FGTS e a contagem do período aquisitivo de férias, se o afastamento for inferior a 6 (seis) meses.

Nesse sentido, trazem-se as notas de SAAD ao art. 472 da CLT e seus parágrafos.

“9) A empresa deve continuar contribuindo para o Fundo de Garantia se o empregado acidentar-se no serviço ou afastar-se do emprego por motivo de serviço militar obrigatório”.

3. ACIDENTE DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Sendo o acidente de trabalho, caso de exceção quanto aos efeitos da suspensão do contrato do trabalho, passa-se a analisar a questão do acidente de trabalho ocorrido especificamente no curso do contrato de experiência.

A regra geral é que aos fatos ocorridos durante a vigência do contrato de experiência não geram garantia de emprego (salvo estipulação em contrário na convenção coletiva de trabalho), por se tratar de contrato a termo, com data prefixada para o seu encerramento, conforme dispõe o Art. 443, § 2º, “c” da CLT:
“Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º – Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º – O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.”

Assim, a essência do contrato de trabalho por prazo determinado, – sendo o contrato de experiência espécie -, é justamente a sua duração, sendo que ao final do termo estipulado pode ser considerado rescindido ou, por opção do empregador, pode continuar, transformando-se em Contrato por Prazo Indeterminado.

O prazo máximo de estipulação do contrato de experiência geralmente é de 90 (noventa) dias, podendo sofrer apenas uma prorrogação.

O conceito de Contrato de Experiência por Maurício Godinho Delgado :

“Contrato de Experiência é o acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, com prazo máximo de 90 dias, em que as partes poderão aferir aspectos subjetivos, objetivos e circunstanciais relevantes à continuidade ou extinção do vínculo de empregatício. É contrato empregatício cuja delimitação temporal justifica-se em função da fase probatória por que passam geralmente as partes em seguida à contratação efetivada”.

No item anterior, viu-se que o acidente de trabalho, é entendido como suspensão do contrato de trabalho, caracterizando, no entanto, exceção à regra, e gerando efeitos da interrupção do contrato, com a contagem do tempo de serviço, nos recolhimentos do FGTS e o direito de férias no afastamento for inferior a 6 meses.

Nesse item, viu-se também que a essência do contrato de experiência é o prazo certo para seu término.

Assim, verifica-se um conflito de normas, perguntando-se: se a exceção à regra da suspensão do contrato de trabalho se estende também à garantida de emprego de 12 (doze) meses prevista no Art. 118 da Lei 8213/91 e com isso atinge a essência contrato de trabalho a termo, que tem prazo certo para findar?

Para responder ao questionamento, passa-se a elucidar o assunto à luz dos itens seguintes.

4. ESTABILIDADE

A denominada estabilidade no emprego está prevista no art. 118 da Lei 8213/91:

“Art.118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”.

De modo geral, para que haja o direito do empregado à estabilidade do art. 118 da Lei 8213/91 é preciso que tenha ficado afastado das suas atividades por mais de 15 (quinze) dias e tenha recebido o auxílio-doença acidentário (INSS), inexistindo, portanto, estabilidade de emprego nos afastamentos inferiores a 15 (quinze) dias.

Nesse sentido a Súmula 378 do TST:

“Estabilidade Provisória – Acidente do Trabalho – Constitucionalidade – Pressupostos
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 – Inserida em 01.10.1997)
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte – ex-OJ nº 230 – Inserida em 20.06.2001)”.

A estabilidade tem o início de sua contagem da data do retorno do empregado ao trabalho, contando-se a partir daí, 12 (doze) meses, independentemente de ter ou não resultado seqüela ao trabalhador.

Se a opção do empregado for não mais trabalhar para a empresa, poderá pedir a sua demissão, perdendo o direito à estabilidade; já se o empregador quiser demitir o empregado deverá indenizá-lo do período correspondente.

O pressuposto que autoriza a estabilidade é que o acidentado tenha ficado afastado de suas atividades por período superior a 15 (quinze) dias e tenha recebido o benefício acidentário, contando-se a partir do seu retorno o prazo de 12 meses de estabilidade.

4.1. ESTABILIDADE EM ACIDENTE DE TRABALHO NO CURSO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA E DATA DE DEMISSÃO DO EMPREGADO

Há CONTROVÉRSIA na Doutrina e na Jurisprudência quanto à resposta, que é o núcleo no nosso estudo, qual seja:

O empregado que sofre acidente de trabalho no curso do contrato de experiência tem direito à estabilidade de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91?

Apresenta-se para responder ao questionamento o posicionamento de 4 (quatro) correntes doutrinárias, além de julgados atinentes a cada uma delas.

As três primeiras correntes apresentadas entendem pela possibilidade de rescisão do contrato do trabalho pelo empregador, sem que haja para o empregado o direito à estabilidade acidentária do Art. 118 da Lei 8213/91, em face da essência do contrato, que tem prazo certo, divergindo, porém, quanto à data correta para a demissão do empregado.

Tal entendimento baseia-se no Art. 8º da CLT por analogia e no Art. 472, § 2º. da CLT .

Então, para as 3 (três) primeiras correntes, que entendem pelo término do contrato de trabalho na data prevista, resta apenas definir qual a data a ser adotada para formalizar a rescisão do contrato.

Para a 4ª corrente doutrinária, o entendimento é que, por se tratar de acidente ocorrido no trabalho e em razão desse, é do empregador o risco e o ônus, devendo garantir ao empregado os 12 (doze) meses sucessivos ao retorno do mesmo, adotando a regra do art. 118 da Lei 8213/91.

Isto posto, passa-se à explicitação de cada corrente doutrinária no tocante ao assunto:

4.1.1. EXTINÇÃO PEREMPTÓRIA DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO

Para a 1ª corrente doutrinária, o acidente de trabalho não interrompe ou suspende o contrato de experiência, que pode ter seu termo final conforme prefixado no mesmo.

Nesse sentido, a corrente majoritária, adotada pelos doutrinadores, Amauri Mascaro Nascimento (Iniciação ao Direito do Trabalho, 24. ed p. 223), Mozart Victor Russomano (Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho, 1990, p. 498), Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed. São Paulo : LTr, 2009, p. 494), Osvaldo Michel e Sérgio Pinto Martins, dentre outros.

Sintetizando o entendimento, as assertivas do doutrinador Osvaldo Michel:

“Contrato de Experiência.
No afastamento por acidente de trabalho, ocorre a interrupção do contrato de trabalho, considerando-se todo o período de efetivo serviço. O contrato não sofrerá solução de descontinuidade, vigorando plenamente em relação ao tempo de serviço.
Conclui-se então, que se o período de afastamento do empregado resultar menor que o prazo estabelecido no contrato de experiência, após a alta médica o empregado continua o cumprimento. Se o período de afastamento do empregado resultar superior ao prazo estabelecido no contrato de experiência, o citado contrato, se não houver interesse na continuidade da prestação dos serviços do empregado, será extinta na data pré-estabelecida. ”.
Para o doutrinador Sérgio Pinto Martins, nos comentários do Art. 472, parágrafo 2º da CLT :

“3. Nos contratos por prazo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não influenciará em nada o término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Assim, se ocorrer, por exemplo, doença do empregado ou acidente de trabalho 15 dias antes da cessação do contrato de trabalho, o empregador irá remunerar esses dias e o contrato cessará. Não ficará o contrato de trabalho suspenso até que o empregado recupere a sua capacidade de trabalho. Isso tanto ocorrerá nas hipóteses previstas para a contratação por prazo determinado, como também no contrato de experiência, que hoje é considerado espécie de contrato de prazo determinado.
Se o pacto laboral terminar no dia 30 de junho e o empregado sofrer acidente do trabalho ou ficar doente no dia 21 de junho, a empresa não terá de pagar os salários de 5 dias após o dia 30 de junho, nem o pacto laboral irá ficar interrompido ou suspenso até o retorno do empregado à empresa. Caso o empregador entenda que o contrato de trabalho fica interrompido até o dia 5 de junho, retornando o empregado ao trabalho por mais de 15 dias, o pacto laboral irá se transformar em contrato de prazo indeterminado, pois foi excedido o prazo de contratação.
Assim, o contrato de trabalho termina exatamente no último dia do prazo combinado entre as partes, Se o empregado se acidentou ou ficou doente nos últimos quinze dias do contrato de trabalho, esse não se suspende ou interrompe, cessa no último dia acordado entre as partes.”.

Exemplo com o afastamento do empregado no período de até 15 dias

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 7 dias, com término em 03/04/2009).
Data da Rescisão: coincidente com o prazo estabelecido no contrato de experiência 30/03/2009, sob pena de se tornar por prazo indeterminado.

Comentário: a argumentação é subsistente principalmente no caso de interrupção, pois não há dúvidas quanto à contagem do tempo de serviço em tal período.

Exemplo de afastamento do empregado por mais de 15 dias (INSS – a partir do 16º dia)

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: coincidente com o prazo estabelecido no contrato de experiência 30/03/2009.

Nessa linha está a legislação (art. 472, pr. 2º da CLT), parte da doutrina e a jurisprudência em especial do TST, senão vejamos:

“RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE NO CURSO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
O contrato de experiência, modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, embora quando extrapolado o período legal máximo de duração, possa tornar-se por prazo indeterminado, com este não se confunde.
O art. 118 da Lei nº 8.213/91 assegura manutenção do contrato de trabalho, entendendo como sendo a modalidade típica, isto é, por tempo indeterminado, não sendo admissível interpretação ampliativa, de modo a estender-se garantia a ele inerente para a modalidade por prazo determinado ou a termo. ”.

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
A superveniência de acidente de trabalho, no curso do contrato de experiência, não confere ao trabalhador o direito à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8213/91, haja vista que tal modalidade contratual possui termo final prefixado, resolvendo-se naturalmente com o advento deste, caso qualquer das partes opte pelo não-prosseguimento do vínculo de emprego. A aludida estabilidade provisória pressupõe a existência de um contrato por prazo indeterminado, porquanto sua finalidade consiste em evitar que o empregado acidentado seja dispensado sem justa causa nos doze meses posteriores à cessação do auxílio-doença acidentário. ”.

4.1.2. EXTINÇÃO CONTRATUAL PRORROGADA

A 2ª corrente entende que durante o afastamento do empregado não pode haver rescisão, que deve ocorrer no dia imediatamente posterior ao término do beneficio previdenciário ou atestado médico, ou seja, na data do retorno ao trabalho.

Justificativa legal: leitura do art. 472, pr. 2º c/c art. 471 da CLT.

Nesse sentido o Art. 63. da Lei 8213/91:

“O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.”.

Exemplo de afastamento do empregado por menos de 15 dias:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 7 dias, com término em 03/04/2009).
Data da Rescisão: 04/04/2009 data do retorno do obreiro

Exemplo de Afastamento do empregado por mais de 15 dias:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: 27/04/2009 – data do retorno do empregado ao trabalho.
Julgados neste sentido:

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. A ocorrência de acidente no curso de contrato de experiência, em última análise, apenas faz com que sua extinção se protraia no tempo, alargando-se até o término do benefício previdenciário, assim não ensejando garantia provisória no emprego. ”.

O entendimento da ministra Maria Cristina Peduzzi:
“RECURSO DE REVISTA – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA ESTABILIDADE PROVISÓRIA -ACIDENTE DO TRABALHO – ARTIGO 118 DA LEI N° 8.213/91.
A natureza do contrato de trabalho por prazo determinado (modalidade contratual na qual se insere o contrato de experiência) pressupõe o direito de o empregador rescindi-lo quando atingido o seu termo. Trata-se, pois, de modalidade contratual em que as partes já conhecem, de antemão, a data do término do ajuste.
A ocorrência de um acidente do trabalho, nessa hipótese, só tem o condão de i) prorrogar o final do contrato à data da extinção do auxílio-doença (Súmula nº 371 do TST; ou, ii) caso o retorno ao trabalho seja anterior, garantir a estabilidade no emprego até o final do prazo ajustado no contrato.
Assim, salvo disposição contratual em sentido diverso, o prazo estabilitário previsto no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 (no que ultrapassar o termo ajustado) não é compatível com a prestação de serviços mediante contratação por prazo determinado. Precedentes. (…) ”

4.1.3. RESGATE DO PRAZO DO AFASTAMENTO – CAUSA SUSPENSIVA

Para a 3ª corrente, o empregado ao retornar ao trabalho deverá completar o tempo contratual faltante (não trabalhado), para o término do contrato por prazo determinado, diante da suspensão do contrato pelo afastamento do trabalho e da previsão contratual.

Exemplo de Suspensão:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: 29/04/2009 (suspensão no dia 27/03/2009 – faltando 3 dias para o término do contrato, que voltaria a fluir no retorno no empregado, devendo este cumprir o período faltante).

Jurisprudência neste contexto:

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. A ocorrência de acidente de trabalho no período firmado para o contrato de experiência suspende a contagem desse prazo, sem torná-lo, após a cessação da inaptidão para o trabalho, por tempo indeterminado.

4.1.4. EXCEÇÃO EM CASOS DE ACIDENTE OU DOENÇA DO TRABALHO – ESTABILIDADE NO RETORNO AO TRABALHO

Para a 4ª vertente doutrinária, mesmo durante a vigência do contrato a termo, nos casos específicos de acidente ou doença do trabalho, seria mantida a estabilidade de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91, após o retorno do obreiro ao emprego.

Os argumentos são apresentados na seqüência pelos doutrinadores como Orlando Gomes e Élson Gottschalk e Maurício Godinho Delgado, senão vejamos:

“Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu, para fim específico, a teoria do risco profissional.
A construção doutrinária conhecida por essa expressão ambígua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em três princípios fundamentais: 1º) o da inerência do risco à indústria; 2º) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independente de culpa; 3º) o da equivalência da indenização ao dano.”

Nas lições de Maurício Godinho Delgado:

“2. Afastamento Acidentário e Contratos a Termo: exceção configurada
(…)
Pode-se falar na existência de uma clara exceção a essa regra geral celetista (art. 472, § 2º, CLT): a derivada dos afastamentos por acidente de trabalho ou doença profissional.
A referida exceção ocorre porque, aqui, a causa do afastamento integra a essência sociojurídica da presente situação trabalhista: afinal, trata-se de suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores situados fundamentalmente sob ônus e risco empresariais
(…)
“Não há lógica e sensatez na aplicação das mesmas regras e repercussões jurídicas a um fator suspensivo que, por exceção, resulta de fatos e circunstâncias sob responsabilidade do empregador e que provoca prejuízo grave e unilateral apenas ao obreiro.
(…)
Em tal quadro, a garantia de um ano que protege trabalhadores acidentados ou sob doença profissional, após o seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n. 8213/91), incidiria, sim, em favor do empregado, ainda que admitido, na origem, por pacto empregatício a termo.” .

Exemplo de Afastamento por mais de 15 dias:

Prazo do contrato de experiência: 28/02/2009 a 30/03/2009.
Data do Acidente: 27/03/2009 (atestado médico de 30 dias e afastamento pelo INSS, com término em 26/04/2009).
Data da Rescisão: 26/04/2010 (computada a ESTABILIDADE de 12 meses).

Julgados neste sentido:

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. O empregado acidentado no transcurso do contrato de experiência beneficia-se com a ESTABILIDADE prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91. A suspensão do contrato, nesta hipótese excepcional, não produz seus efeitos, uma vez que resulta de fatores situados na órbita da responsabilidade objetiva do empregador. ”

“ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO NO CURSO DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTÁRIA – CABIMENTO – Regra geral, as causas suspensivas do contrato de trabalho podem atuar, no máximo, como fatores de prorrogação do vencimento do contrato de experiência, estendendo seu termo final à data do retorno do obreiro ao serviço, sempre sem prevalência de quaisquer das garantias de emprego legalmente tipificadas. Entretanto, em situações de afastamento por acidente de trabalho ou doença profissional pode-se apreender da ordem jurídica a existência de uma exceção a essa regra geral do artigo 472, parágrafo 2o., da CLT. Nessa situação excepcional enfatizada, a causa do afastamento integra a essência sociojurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos; portanto, em decorrência de fatores situados fundamentalmente sob ônus e risco empresariais. Conquanto a CLT, em sua origem, não tenha previsto a situação excetiva enfocada (parágrafo 2o. do artigo 472 da CLT), em ocorrendo acidente de trabalho no curso de contrato de experiência, os dispositivos legais mencionados têm de se ajustar ao comando mais forte oriundo da Constituição de 1988, que é incompatível com essas restrições infraconstitucionais. É que o Texto Magno determina tutela especial sobre as situações envolventes à saúde e segurança (art. 7o., XXII, CF/88). A Carta de 1988, afinal, fala em redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Em tal quadro, a ESTABILIDADE de um ano que protege trabalhadores acidentados ou com doença profissional, após seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n. 8.213/91), incide em favor do empregado, ainda que admitido, na origem, por pacto empregatício de experiência. Trata-se da única e isolada exceção (que não abrange sequer o afastamento por outras doenças não ocupacionais ou por serviço militar ou outro fator), que decorre da própria ordem constitucional e suas repercussões sobre o restante da ordem jurídica. ”.

“ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DE EXPERIÊNCIA. PACTO CELEBRADO COM ÂNIMO DE CONTINUIDADE.
Discute-se a possibilidade de se aplicar a estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho temporário de experiência. No caso sob exame, o contrato encontrava-se em vigor quando ocorreu o infortúnio evento imprevisível e capaz de impedir que o contrato alcançasse o termo final predeterminado pelas partes. O artigo 472, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistemática, em consonância com outras normas de caráter tutelar consagradas no ordenamento jurídico pátrio, entre elas o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 63 da Lei nº 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico, como o artigo 472, § 2º, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos períodos de afastamento não resultantes de acidente de trabalho. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo somente quando este for celebrado a título de experiência, porquanto, neste caso, presente o ânimo de continuidade da relação de emprego. Conquanto não se possa antecipar se a experiência será exitosa ou não, o incidente ocorrido no curso desse contrato a termo frustra totalmente a possibilidade de permanência do trabalhador no emprego após o período de experiência. Ora, o ânimo de permanência no emprego, que resulta da celebração do contrato de experiência, é o elemento que distingue esta modalidade de contrato a termo das demais hipóteses para efeito de incidência da norma garantidora da estabilidade acidentária. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detém o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortúnios no ambiente laboral – cumprindo as normas de saúde, segurança e higiene -, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento inferida da exegese do artigo 170, inciso III, da Carta Política -, coloca sob ônus do empregador a manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver em período de incapacidade ou redução da capacidade laborativa que, de acordo com a norma preconizada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem a duração de um ano. Não se olvide, ainda, que o juiz aplicará a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, não se realizará os fins sociais da lei de proteção ao trabalhador se este, vítima de acidente laboral, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido.” ”
A 4ª posição acima apresentada que tem fortes argumentos pautados no princípio da proteção do trabalhador e na Teoria do Risco Profissional e da Responsabilidade Objetiva, entendendo que o risco e ônus da atividade empresarial deve ser suportada pelo empregador.

Além disso, pela sua natureza o acidente de trabalho é exceção à regra, configurando, de qualquer forma, suspensão do contrato do trabalho e gerando a garantia da estabilidade no emprego.

A legislação apontada para a defesa são os Art. 1º, III e 7º, XXII, CF/88, Art. 170, III, Art. 50 da Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho, Art. 63 e 118 da Lei nº 8.213/91 dentre outras.

5. TABELA ORIENTATIVA DE ACIDENTE DE TRABALHO NO CURSO DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Frente ao exposto, apresenta-se na sequência tabela guia para os procedimentos em caso de acidente de trabalho.

VERBAS DEVIDAS RESCISÃO Estabilidade de 12 meses
AFASTAMENTO MENOS 15 DIAS Contagem do Tempo de Serviço e demais verbas do Contrato de Trabalho, Salário, FGTS, Férias, FGTS, INSS. Na data do término do Contrato.
Se o empregado retornar antes do término do contrato deverá trabalhar até o seu termo final Não
AFASTAMENTO MAIS DE 15 DIAS Contagem do tempo de serviço, FGTS, Férias (se inferior a 6 meses de afastamento). Sim, no 1º dia útil após o término do Benefício Acidentário – Corrente Majoritária Não – Corrente Majoritária

6. CONCLUSÃO

A proposta do presente estudo foi de analisar se a estabilidade de emprego de 12 meses do Art. 118 da Lei 8213/91, aplica-se ao empregado que sofre acidente de trabalho no curso do contrato de experiência.

Perquiriu-se sobre a extensão da exceção à regra da suspensão ao contrato de trabalho por prazo certo, elastecendo o término do mesmo e assegurando ao empregado a garantida de emprego de 12 (doze) meses prevista no artigo 118 da Lei 8213/91, com solução mais benéfica ao empregado que sofre acidente de trabalho.

Conclui-se, após o estudo, que o empregado que apresenta uma das causas interruptivas ou suspensivas, durante a vigência do contrato de experiência, que tem prazo determinado para o seu término, pode ter rescindido o contrato por vontade do empregador, sem que lhe caiba a estabilidade no emprego ou indenização correspondente do Art. 118 da Lei 8213/91. ESTA É A REGRA GERAL atualmente prevalecente na doutrina e na jurisprudência.

Porém, há ainda de se perquirir sobre a data de rescisão do contrato de trabalho: se deve ser adotada a data prevista para o término do contrato de experiência, se no dia imediatamente posterior ao retorno do empregado ao trabalho, se o empregado ao retornar ao trabalho deverá completar o tempo contratual faltante (não trabalhado) para o término do contrato por prazo determinado, para depois ser rescindido o contrato.

Analisando-se o problema, com base na corrente majoritária evidencia-se mais adequado:

• Nos casos de afastamento por acidente no período de até 15 dias, fazer a rescisão na data prevista para o término do contrato de experiência (1ª corrente doutrinária e majoritária).

Justificativa da escolha: não se corre o risco de tornar o contrato por prazo indeterminado, destacando que nos casos de interrupção há a contagem do tempo de serviço, independente de haver trabalho. Ademais, como o afastamento é inferior a 15 (quinze) dias, provavelmente não houve lesão grave ou seqüelas ao empregado.

• Nos casos de afastamento por motivo de acidente do trabalho por período superior a 15 dias, a rescisão pode ser feita no dia imediatamente posterior a cessação do benefício previdenciário, não permitindo ao empregado trabalhar no seu retorno.

Justificativa: o contrato de trabalho com o afastamento do empregado por mais de 15 dias está suspenso, com os efeitos da interrupção, entre os quais a contagem do tempo de serviço, portanto, conclui-se que, não pode ser rompido o pacto até a alta do empregado pelo INSS e o seu retorno ao trabalho, é o que traz o art. 63 da Lei 8213/91 .

A empresa deve considerar, ainda, a opção de manter o contrato com o empregado e convertê-lo por prazo indeterminado, em casos em que o acidente tenha resultado em perda ou redução da capacidade laborativa.

A conveniência de manter o contrato de trabalho com o empregado, explica-se diante do risco de ser aplicada em Juízo a 4ª corrente doutrinária, pois não obstante o empregador tenha a liberalidade de não permanecer com o empregado nos seus quadros funcionais, esse terá o direito de postular indenização pelos danos materiais suportados se houver seqüelas físicas e motoras e danos morais, decorrentes do acidente e, ainda, discutirá em Juízo a estabilidade de 12 (doze) meses da Lei 8213/91.

O empregador deve ainda avaliar a decisão a ser tomada sob os seguintes enfoques:

a) se durante a prestação laboral no contrato de experiência o empregado atendeu às expectativas da empresa.

Isso para avaliar a capacidade e vontade do empregado para o exercício da função que lhe foi incumbida.

b) investigar as causas do acidente e verificar se houve culpa de empresa e/ou do empregado para a sua ocorrência.

Não obstante tenha o presente trabalho analisado o problema sob a ótica técnica do acidente de trabalho na vigência do contrato de experiência, não se pode omitir a questão humana.

Assim, o ser humano, em qualquer hipótese, é o centro da pesquisa, devendo ser investigado se o empregado foi vítima da negligência, imprudência ou imperícia da empresa ou de si mesmo.

No primeiro caso, sugere-se que a empresa repare o dano e corrija o erro, adequando o ambiente e as condições de trabalho; no segundo, deve considerar a rescisão do contrato de trabalho, pois a manutenção do empregado poderá colocar em risco não somente a saúde deste, como também a dos demais trabalhadores e a própria empresa.

7. BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed. São Paulo : LTr, 2009.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo : Saraiva, 2007.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira/LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, 8ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Ed. São Paulo : LTr, 2009
FERNANDES, Anníbal. Os Acidentes de Trabalho, 2ª ed. São Paulo : LTr, 2003.
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro : Forense, 2007
MICHEL, Osvaldo. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais, 2ª ed. São Paulo : LTr, 2001.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 17ª ed. São Paulo : LTr, 1991
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 35ª Ed. São Paulo : LTR, 2009.
OPITZ, Osvaldo e Silvia. Acidentes do Trabalho. São Paulo : Saraiva, 1977.
PINTO Martins, Sérgio. Comentários à CLT. 11ª Ed. São Paulo : Editora Atlas S.A., 2007.
PINTO Martins, Sérgio. Direito do Trabalho, 15ª. Ed. São Paulo : Editora Atlas S.A., 2002
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a Lei de Acidentes de Trabalho. 3ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1970.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. Curitiba : Juruá Editora, 1997.
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 42ª Ed. São Paulo : LTr Editora Ltda., 2009.

The post ARTIGO: ACIDENTE DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA appeared first on Pelicioli Advogados.

Claudete Inês Pelicioli
Advogada em Florianópolis/SC/Brasil
Doutoranda pela Universidade de Buenos Aires/Ar
(2011)

1. INTRODUÇÃO

O tema da investigação jurídica que se pretende abordar é a interpretação jurídica em âmbito constitucional, especificamente, o método da interpretação previsora e prudente.

A interpretação jurídica é “a atividade por meio da qual se busca atribuir sentido a uma norma jurídica.”.

O problema que ora se apresenta é que os métodos jurídicos clássicos de interpretação constitucional (literal, lógica, sistemática, histórica, teleológica, gramatical) não são suficientes para dar uma resposta judicial satisfatória ao caso judicial.

A prudência leva a concluir que o intérprete deve, além de valer-se da classificação e da interpretação tradicionais sob o aspecto legal, ir além, analisando, num segundo momento, o problema a luz dos reflexos práticos da decisão, na vida das pessoas envolvidas, do grupo social, da sociedade.

O caso em concreto urge por uma segunda análise, analisando o resultado da aplicação da decisão judicial. Trata-se, portanto, de uma visão mais moderna e progressista, que dá validade à aplicação efetiva consubstanciando a decisão sob a ótica do resultado.

A decisão judicial que adota a interpretação previsora, em geral é portadora de fatores que transcendem a sistemática tradicional, buscando a aplicação do direito de forma concreta e levando em consideração os resultados, no sentido de ser menos gravoso quanto aos danos provocados na aplicação da decisão judicial.

O tema foi eleito para a pesquisa, tendo em vista que, não obstante a interpretação previsora ser adotada nos países vizinhos, em especial pelos magistrados da alta corte Argentina, o método no Brasil é pouco divulgado, mas está se abrindo, sendo conhecido como Princípio da máxima efetividade, aplicado similarmente também sob o manto de outros princípios como o da razoabilidade e do bom senso.

Assim, o objetivo geral do presente trabalho é abordar o assunto a título de divulgação e conhecimento, tendo como objetivo específico a reflexão e a análise da sua eficácia concreta.

Não poderia deixar de abordar, outro fator primordial à interpretação, que é a pessoa do operador, uma vez que por trás do direito em si, dos seus métodos de aplicação, deve-se considerar também o fator humano, elemento imprescindível que extrai do seu pensamento a decisão.

2. DESENVOLVIMENTO

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Neste capítulo tem-se o propósito de conceituar o que é entendido por Hermenêutica Jurídica.
2.1. O QUE É HERMÊUTICA OU INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
O primeiro problema enfrentado por um jurista é o problema do método, de como chegar à iluminação para a resolução justa do caso que se apresenta.

Para validar o parecer ou decisão sobre um caso é necessário que o operador jurídico, num primeiro momento, informe a fonte, ou seja, fundamente ou argumente com base em que elegeu aquela resposta ao caso.

Montoro (2005, 435-438), apresenta as escolas de interpretação em dois grupos, sendo o primeiro constituído pelos sistemas tradicionais ou legalistas, representados pelos glosadores, pela escola da exegese e pela escola legalista, em que o papel do intérprete é extrair dos textos legais a solução para todos os casos, ficando a este limitado, não podendo recorrer a outras fontes do direito como o costume, a jurisprudência, o contexto social, etc.; o segundo grupo, formado pelos sistemas modernos, admite o uso da doutrina, da jurisprudência e dos costumes, etc., indo além, sendo estas insuficientes, incertas ou contraditórias, admite ao intérprete criar a norma adequada, como legislador fosse.

No direito atual prevalece a idéia de que pode e deve ser feita a interpretação da norma abstrata, levando em conta não só a intenção do legislador, como também a experiência do intérprete e o contexto histórico e fático em que se manifesta.

Dar elasticidade à lei, pela interpretação é idéia defendida por Maximiliano (1979, 59-60):

65 – A praxe, o ensino e a ciência não se limitam a procurar o sentido de uma regra e aplicá-lo ao fato provado; mas também, e principalmente, se esmeram em ampliar o pensamento contido em a norma legal à medida das necessidades da vida prática. Além do significado de uma frase jurídica, inquirem também do alcance da mesma.
Toda ciência legal é, consciente ou inconscientemente, criadora; em outras palavras, propende para ao progresso da regra formulada, até muito além do que a mesma em rigor estatui. Os próprios tradicionalistas irredutíveis atribuem ao juiz um poder imenso; acham natural que observe o preceito de Portalis, inserto no seu Discurso preliminar, anexo ao Projeto de Código Civil francês: ‘Estenda os princípios dos textos às hipóteses particulares, por uma aplicação prudente e racionada; apodere-se dos interesses que a lei não satisfez, proteja-os e, por meio de tentativas contínuas, faça-os predominar’.
Não pode um povo imobilizar-se dentro de uma fórmula hierática por ele próprio promulgada; ela indicará de modo geral o caminho, a senda, a diretriz; valerá como um guia, jamais como um laço que prenda, um grilhão que encadeie. Dilata-se a regra severa, com imprimir elasticidade relativa por meio de interpretação.

Note-se que, a visão do autor, que representa a idéia de não poucos profissionais da área, aprova a elasticidade da norma, no sentido de que não pode permanecer estática, devendo amoldar-se a situação histórica e às hipóteses particulares do caso, pode resultar numa nova norma, atestada por um único indivíduo, em detrimento de normas aprovadas pelos representantes do coletivo.

Maximiliano (1979, 170) justifica:

“Hoje a maioria absoluta dos juristas quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos quando da aplicação rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou até mesmo simples antagonismo com os ditames da eqüidade. Assim vai perdendo apologistas na prática a frase de Ulpiano – durum jus, sed ita lex scripta est – ‘duro Direito, porém assim foi redigida a lei’ – e prevalecendo, em seu lugar, o summum jus, summa injuria – “do excesso de direito resulta a suprema injustiça ”.

A prática da aplicação da norma adequada ao contexto é defendida sob o argumento de que dá ao direito caráter dinâmico, criativo, moderno e progressivo, resultando em arte.
Por outro lado, o mesmo autor Maximiliano admite que:

“A interpretação das leis é obra do raciocínio e de lógica, mas também de discernimento e bom senso, de sabedoria e experiência. Um código, porventura teoricamente ótimo, sempre exige, para a sua perfeita observância, aplicadores exornados de grandes dotes intelectuais. É notório que a mesma norma positiva adquire acepções e aplicações várias em diferentes países, ou em épocas diversas, e a causa da divergência acha-se no temperamento, na orientação do espírito e na posição social, ou política, dos que têm assento nos tribunais.”

Chega-se a conclusão de que são três os fatores que devem ser considerados na decisão judicial, inicialmente a metodologia tradicional, baseada na lei e na exegese, dando legitimidade à decisão; num segundo momento uma interpretação razoável que considere o contexto da decisão, o que inclui também a análise das conseqüências daquela decisão, de modo que resulte menos danosa para as partes e para a sociedade e, um terceiro fator que é a pessoa singular do julgador, que deve ser portador não só de conhecimento jurídico e dotes intelectuais, mas de capacidade de transcendência dos próprios estereótipos.

Isto posto, passa-se a delimitar o tema central do estudo que é a interpretação previsora ou prudente.

2.2. O QUE É INTERPRETAÇÃO PREVISORA E PRUDENTE

No contexto das sistemáticas modernas tem-se as regras de correção da interpretação, apresentando-se sobre a análise de um problema em concreto, portanto, objetiva.

Assim, após utilizadas as demais regras de interpretação, o resultado alcançado pelo magistrado para o caso, pode ser mantido, modificado ou descartado, dando-se um segundo olhar sobre o mesmo, que vai considerar as conseqüências da aplicação da decisão no contexto das partes e do coletivo em que está inserida.

O profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá , ao apresentar os princípios ou postulados de interpretação constitucional que se deve levar em consideração para resolver um caso em concreto, recomenda a utilização da interpretação previsora:

“7. El postulado de interpretación previsora.
La filosofía clásica ya enseñaba que la prudencia es una de las virtudes por excelencia de los iuris-prudentes (intérpretes jurídicos), teniendo como una de sus partes la previsión, es decir, la virtud que posibilita anticipar las relaciones entre medios y fines, considerando las consecuencias que conllevan las diferentes alternativas.
El intérprete no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. La Constitución como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana no es un “pacto suicida”, sino un pacto que hace posible y perfectible la convivencia dentro de la sociedad política, debiendo la interpretación favorecer la supervivencia y prosperidad de la sociedad política que ella regula. Es aplicable en este ámbito la consideración de que el derecho constitucional no es un fin en sí mismo, es un instrumento de gobierno para el bien común de la sociedad y el intérprete constitucional debe tener presente el adagio proveniente del derecho romano de que a veces el summun ius puede constituirse en una summa injuria.
El operador de la Constitución debe interpretar previsoriamente teniendo presente las consecuencias de su decisión para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad (bien común), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales y particulares Constitución estándo sometido a una”estricta ética de la responsabilidad” .
Es un imperativo sopesar las consecuencias sociales de sus resoluciones, como señala Vigo, “En definitiva, se requiere del intérprete esa inteligencia previsora y omnicomprensiva dispuesta a medir simultáneamente las proyecciones sociales globales y las proyecciones para los casos judiciales futuros de las soluciones que propugna” .

O Autor defende que, em matéria de interpretação constitucional, os operadores podem se utilizar de diferentes métodos de forma combinada, sem que nenhum deles possa ser eliminado ou absolutizado, utilizando-se dos os elementos que permitam chegar a solução otimal para o problema que devem resolver, levando sempre em consideração a sua repercussão social.

Dentre as medidas retificadoras, destaca-se a interpretação previsora e prudente, cujo conceito colhe-se das palavras de SAGÜÉS :

“Interpretación previsora y prudente. Esta importante pauta rectificadora sugiere que, una vez que el intérprete arriba a um determinado producto interpretativo según algún método o técnica
aceptable (v. gr., exégesis literal, voluntarista, evolutiva, etc.), no dé por terminado su trabajo. Deberá, en efecto, en una segunda etapa, inquirir sobre los resultados y consecuencias de dicha interpretación, y
preguntarse si ellos son positivos. En el caso de haber una respuesta
afirmativa, aplicará el producto. Pero si ella es negativa, tendrá que
rechazarlo y recomenzar su función interpretadora, hasta alcanzar uno
que produzca un resultado valioso.
Generalmente la doctrina de la interpretación previsora opera como
un mecanismo de opción entre varias interpretaciones posibles de la
norma (se elige, entre ellas, a la que produzca un resultado provechoso).
Pero también, en situaciones más drásticas, puede funcionar como
mecanismo de inaplicación de reglas, incluso constitucionales, si todas las “interpretaciones posibles” de una cláusula conducen inexorablemente a un resultado negativo. El tema es obviamente
polémico, y derivamos al lector a estudios más especializados sobre la
cuestión .
Muchos fallos de la Corte advierten, en efecto, que el intérprete no
sea indiferente respecto del resultado de su labor, y que actúe sin tener
en cuenta el contexto social en que tal resultado fue previsto originariamente y habrá de ser aplicado al momento de la emisión de um fallo judicial (CSJN, Fallos 324:2153, “Sosa”, dictamen del Procurador General, punto III, compartido por la Corte).
La regla más común indica que en la interpretación de las normas
no debe prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada
criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para
verificar su razonabilidad y su coherencia con el que sistema en que está engarzada la norma (CSJN, Fallos, 324:2107, “Bustos”, consid. 7°, conmención de Fallos, 307:1018 y 2200). De modo especial, la Corte ha2 dicho que ella no puede prescindir de las consecuencias sociales de sus decisiones, ni de la realidad que la precede. Es esta realidad, insiste el Tribunal, la que rige como principio de interpretación de la constitución nacional (CSJN, Fallos, 316:2624, “Cocchia”, consid. 16, con cita de Fallos, 178:9, 211:162, 240:223, entre otros. V. también 313:1232, donde se puntualiza que “el debido criterio para la exégesis de la ley” es ponderar las consecuencias sociales del fallo).
Se emparente con esto la propuesta de interpretación “prudente” de la Constitución (en verdad, la obligación de ser previsible es uma faceta más de la de ser “prudente”). La Corte enseña que la interpretación de toda ley debe ser prudente (CSJN, Fallos, 323:1406, 1460, 1491), pero es la Corte suprema quien debe aplicar la “un grado sumo de prudencia” cuando interpreta la Constitución (CSJN, Fallos,320:495, “Provincia de Santa Cruz”), lo que la lleva a sopesar, enseña el Tribunal, las consecuencias individuales, sociales y económicas que
generan sus decisiones.”.

Do ponto de vista do autor, a sentença não deve prescindir do fator prudência, sendo assim, razoáveis, justas, positivas e úteis ao seu contexto, o que justifica que após utilizados os métodos tradicionais de interpretação, passe por uma segunda etapa em que a decisão poderá sofrer alterações justificadas com base no resultado positivo que aquela sentença vai produzir para as partes e/ou para a sociedade.

O professor argentino Tinant , defende a idéia de compatibilizar legalidade e previsibilidade:

“Por tales razones, la “previsibilidad” (aunque oriunda del razonamiento político, cfr. Bertrand de Jouvenel, “La teoría pura de la política”), como sostiene Sagüés y hemos asumido en reciente nota a fallo , es y debe ser parte del razonamiento jurídico. Y al hombre de derecho, en particular en lo que hace a la interpretación judicial de la Constitución, le corresponde en cuanto pueda compatibilizar legalidad con previsibilidad. La interpretación de una norma pues, debe ser previsora, a fin de satisfacer el valor jurídico “previsibilidad”, tanto con referencia al caso concreto como a los efectos que la interpretación pueda tener respecto a la sociedad .
Tal previsión –en el marco de la pregunta anticipatoria por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la decisión a punto de dictar en el caso concreto– permitirá al juez ratificar una interpretación provechosa o descartarla si acarrea efectos negativos. En el primer supuesto, este “filtro” interpretativo posibilitará no sólo vislumbrar el impacto favorable sobre la comunidad jurídica y social que otorgue “luz verde” a su decisión, sino también fortalecer la justificación de ésta en orden a sus inmediatos destinatarios.”.

Do ponto de vista do autor, a sentença judicial deve conter uma argumentação inicial de cunho interpretativo formal e teleológico (subjetiva) e de uma argumentação final previsora (objetiva).
Desta forma a decisão une o que é considerado bom e útil para o caso particular ao convencimento dos litigantes de que a decisão prudencial do Juiz é a melhor entre todas as possibilidades.

Como se viu, o professor defende a idéia de que o saber prudencial do Juiz requer argumentação revestida de suficiente retórica, a fim de convencer a sociedade e as partes sobre o acerto da decisão adotada, portanto, defende a adesão das partes e da sociedade.

Assim, o pronunciamento judicial deve ser fruto de uma interpretação inicial formal combinada com uma finalista e previsora, com resposta voltada às conseqüências da decisão, de forma a gerar satisfação e menos danos às partes e à sociedade.

No Brasil é apresentado como método combinado entre entendimento e correção, visando garantir simultaneamente a segurança jurídica e a correção material das decisões :

“d) Os quatro cânones hermenêuticos
Em virtude da função específica da hermenêutica jurídica, Betti sustentava, tal como fizeram tanto Heck como Maximiliano, que a interpretação do direito deveria agregar a um momento inicial de entendimento, um momento posterior de correção, que adaptasse o entendimento inicial às necessidades sociais contemporâneas do momento da aplicação. E esse é o ponto crucial de sua teoria, pois a grande deficiência metodológica das concepções anteriores havia sido não explicar adequadamente o modo como essa adaptação deveria ser feita sem que fosse completamente sujeita ao arbítrio do julgador.
A saída metodológica encontrada por Betti foi oferecer aos juristas quatro cânones, quatro regras básicas de interpretação que, aplicadas de forma combinada, deveriam garantir simultaneamente a segurança jurídica e a correção material das decisões.
O primeiro cânone visa basicamente a garantir a segurança jurídica contra a manipulação ideológica dos intérpretes e determina que “o sentido é algo que não se deve sub-repticiamente introduzir, mas sim extrair das formas representativas”.
Portanto, Betti sustenta que a atividade interpretativa envolve a descoberta do sentido da norma e não uma atribuição autônoma de sentido à norma.
O segundo cânone reafirma a regra hermenêutica tradicional de que as partes devem ser interpretadas em função do todo e de que o todo deve ser descrito a partir de uma combinação harmônica das partes. Nas palavras de Betti, “o critério de extrair dos elementos singulares o sentido do todo e de entender o elemento singular em função do todo de que é parte integrante” . Este cânone representa o reconhecimento da importância dos critérios sistemáticos de interpretação e, combinado ao primeiro, retoma a proposta típica de Savigny e dos pandectistas de construir uma ciência jurídica simultaneamente histórica (voltada a descrever e não a criar o direito positivo) e sistemática.
Enquanto os dois primeiros cânones referem-se basicamente ao objeto e ao modo de compreender, o terceiro introduz propriamente a idéia de entendimento, pois exige que o intérprete reconstrua, no interior de sua subjetividade, o pensamento original do autor, em uma atitude ao mesmo tempo ética e reflexiva, que deve ser feita “com humildade e abnegação de si e ser reconhecida em um honesto e resoluto prescindir dos próprios preconceitos e hábitos mentais obstativos” . Percebe-se, assim, que este cânone articula-se com o primeiro e visa a garantir a objetividade do entendimento, o qual, apesar de ser realizado por um sujeito particular, não deve ser uma expressão dos seus valores particulares mas uma expressão do sentido objetivado no próprio texto.
Por fim, o quarto cânone introduz a idéia de correção, por meio da qual o intérprete deve não apenas entender o sentido original do texto, mas compreender o seu sentido de maneira tal que possa reconstruí-lo de forma que se adapte às novas necessidades sociais. Nas palavras de Betti, o intérprete deve “esforçar-se por colocar a própria atualidade vivente em íntima adesão e harmonia com a mensagem que […] que lhe vem do objeto, de modo que um e outro vibrem em uníssono” .

Harmonizando, assim, a mensagem original e o sentido atualizado, a interpretação deveria ser capaz de garantir, a um só tempo, os ideais de segurança e de correção

2.3 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DO OPERADOR JURÍDICO

Por trás das decisões judiciais existe o operador jurídico, o homem e com ele uma história, a sua experiência de vida, formação cultural, religiosa, política, social, que poderão limitar ou condicionar a sua visão sobre as coisas e o mundo.

Zimermann , médico psiquiatra, no capítulo intitulado A Influência dos Fatores Psicológicos Inconscientes na Decisão Jurisdicional, expondo os aspectos subjetivos do operador jurídico:

“Há, é claro, o aspecto objetivo resultante de múltiplas variáveis reais e específicas que configuram a singularidade de cada contexto em particular. Além disso, no entanto, é preciso levar em conta os aspectos subjetivos, ou seja, o fato de que a capacidade de julgar a realidade exterior depende diretamente de como é o juízo crítico de cada pessoa em relação ao seu mundo interior.
O juízo crítico é uma das funções mais nobres do ego, e se constitui como uma das vigas mestras na vida das inter-relações pessoais e na tomada de decisões judicantes, sendo óbvio que essa capacidade crítica ganha maior relevância na atividade cotidiana de um Juiz de Direito. Aliás, a mesma raiz etimológica (jus, em latim, significa direito) dos termos Juiz, Juízo, Júri, Julgar e Justiça, comprova essa íntima e entranhada relação de significação entre eles.
A formação do Juízo Crítico depende de uma série de fatores, – conscientes e inconscientes – dos quais, aqui vamos considerar, separadamente, os seguintes: os valores impostos pelo Superego; as funções do Ego, como as de Percepção, Pensamento e Discriminação; o processo de Identificação; os tipos básicos de Personalidade e a Ideologia Pessoal do juiz.”.

Não é de hoje que se admite que na análise objetiva do caso, há a interferência da subjetividade do operador, que reflete o seu mundo interior, seja consciente que inconsciente, condicionado pela sua formação, personalidade, ideologias, estereótipos e interferindo nas decisões.

A subjetividade do operador também é assunto abordado por Prado (2005, p.13-14):

“Karl Llewellyn acredita que, geralmente, a mente do juiz primeiro antecipa a decisão que considera justa (dentro da ordem jurídico-positiva) e depois procura a norma que pode servir de fundamento a essa solução, atribuindo aos fatos a qualificação apropriada. Percebe-se, por essa observação do autor, a admissão da existência, no processo decisório –sem excluir o prisma legal e o valorativo-, de aspectos extra-lógicos, relacionados com conteúdos subjetivos do juiz.”

A autora afirma que, não só que a subjetividade do operador influencia na decisão, como também a antecipa, vindo conduzida pelas suas convicções, buscando na norma a argumentação legal necessária para confirmar a posição previamente eleita.

Falando em estereótipos que condicionam a vida e os atos do indivíduo, Meneghetti (2005, p. 85) aponta os erros do sujeito:

‘Erro’ significa ‘correr fora’, ‘não estar no centro’.
As causas do erro podem ser internas e externas.
a) No primeiro grupo, estão inclusos: os preconceitos da infância e semelhantes, a interferência do monitor de deflexão (pelo menos por como é experimentado por uma indagação psicológica), a confusão, a formação de um certo país, civilização e assim por diante.
b) Por causas externas, erra-se quando se faz similitudes sem fundamento unívoco, e os exemplos podem ser diversos:
– No âmbito da razão, podem acontecer erros por perda ou falta de memória: não se usam todos os conhecimentos, prudências, atenções, medidas, para chegar ao escopo verdadeiro, para alcançar a exatidão.
– Os erros que provêem da vontade incluem:
• vontade de potência (onipotência);
• impaciência (resolver algo, sem analisar todas as circunstâncias);
• superficialidade de análise;
• orgulho;
• superposições impróprias ao devido curso da natureza;
– Existem depois os interesses, isto é, impulsos concupiscentes (se buscam os argumentos mais convenientes com a família, com a pessoa amada, com o interesse individual, econômico, ideológico),
– O caos dos instintos (o sexo, o instinto de posse, a presunção de ter vivenciado tudo, isto é, a falta de humildade com o ser das coisas),
– Os estereótipos
– O superego
– As ditaduras ideológicas ou aquelas pseudocientíficas (aquele professor, aquele sacerdote, aquela igreja, aquela universidade, aquela política),
– E depois o universo dos memes.

Para que se conheça o objeto (caso jurídico apresentado), o sujeito (operador jurídico) primeiro precisa ser autêntico , eis que da sua exatidão surgirá a análise real do fato e deste a resposta otimal.

As diversas teorias para validar o conhecimento à titulação de ciência dependem, em primeiro plano da exatidão do homem, o operador jurídico deve ter transcendido todos os estereótipos, a fim de que a sua mente fique limpa das suas interferências.

2.4. O OPERADOR EXATO

Neste sentido, o OPERADOR EXATO é o homem que não obstante foi construído com base em morais familiares, sociais, culturais, religiosas, etc., consegue transcendê-las para colher o real da situação que se apresenta.

Dizia Protágoras de Abdera: “o homem é a medida de todas as coisas”.

O sentido da frase é elucidado por Meneghetti (2002, 142): “O homem sabe o real se sabe a medida de si mesmo. É algo que se aprende humildemente e, sucessivamente, homologa-se. O homem – enquanto fato (isto é, exposto pela intencionalidade da natureza) e não pensado – é a medida de todas as coisas”.

Nas lições de Meneghetti (2004b, p. 142):

“Exatidão do pesquisador para o exercício científico.
Para objetivar com exatidão, o homem de ciência deve sair do mundo da objetividade e ser perene subjetividade, desse modo, adquire o poder de agir e de condicionar as coisas que lhe dizem respeito. Somente vendo como as semânticas estão aferindo à sua exteroceptividade e proprioceptividade, ele pode discriminar com exatidão e determinar-se ao que preestabeleceu e quer: naquele ponto o conhecimento se torna poder. Somente àquele que entra no iso de natureza é consentido o poder do controle do real, portanto o poder do prazer: êxodo da doença, êxodo do medo e da morte, êxodo da angústia existencial, sanidade, liberdade, sabedoria. Faz-se ciência exata quando a egoceptividade coincide com a proprioceptividade. É principalmente o cientista que deve afrontar a capacidade de ser exato, através da consultoria de autenticação.
Os critérios externos dessa exatidão são cinco, mas podem se reduzir a somente um: qualquer sujeito que demonstre externamente funcionalidade circular a si mesmo certifica se um homem exato.”.

Veja-se que, segundo o autor, nada impede que o homem use a sua subjetividade para dar solução ao problema, ao contrário, só com base nela é que pode ter a certeza da escolha otimal. No entanto, de qual realidade interior fala o autor? Certamente não é aquela dos estereótipos, dos complexos, mas a do Em Si ôntico.

Assim, as condições que deve apresentar o operador jurídico, devem ser pautadas não só no conhecimento geral e específico do direito, mas principalmente no conhecimento de si mesmo e na capacidade de transcender os próprios estereótipos e os interesses particulares.

Diante da questão apresentada, pergunta-se: aqueles que têm assento nos tribunais são dotados de grandes dotes intelectuais e da exatidão imprescindível à clareza necessária à análise e julgamento do caso?

3. CONCLUSÃO

O homem, como também o profissional da área jurídica, está sempre em busca da solução mais adequada, mais otimal, mais perfeita aos problemas que se apresentam.

O operador jurídico busca o aperfeiçoamento dos métodos de interpretação dos preceitos constitucionais, eis que não se demonstraram, ao longo dos tempos, suficientemente satisfatórios.

Neste estudou, pretendeu-se analisar se a interpretação denominada corretiva no Brasil, também conhecida como previsora e prudente nos países vizinhos, que pretende dar uma resposta à problemática apresentada.

Neste sentido, se todo o objetivo do direito em sentido latu senso é fazer justiça, então, quando da aplicação do direito não se pode esquecer dos reflexos da decisão judicial na esfera particular e social.

Assim, para verificação última da decisão, essencial que se considere o resultado.

Chega-se a conclusão que a interpretação previsora e prudente é válida e, por ser objetiva, tendo presente o resultado da decisão, revela-se uma inteligente saída, pois a sua aplicação prática é baseada em resultados concretos, servindo de orientação e mudança social.

Assim, o pronunciamento judicial seria fruto de uma interpretação inicial tradicional, combinada com uma finalista e previsora, esta com resposta voltada às conseqüências da decisão, de forma a ser mais proveitosa às partes e à sociedade.

A pergunta que se apresenta latente no estudo: é possível combinar formalismo e prudência? E, em havendo conflito entre a norma legal e a solução mais eficiente qual prevalece?

É preciso pensar numa hierarquia de valores, entendendo-se que a prudência deve prevalecer sobre a norma, motivo pelo qual a interpretação previsora é aplicada numa segunda etapa para atingir um bem maior.

Deste ponto do trabalho, surge mais uma indagação, pois abre a possibilidade de suplantar a lei, podendo resultar em dar ao magistrado poder absoluto, eis que a sua decisão não estaria necessariamente adstrita à lei, mas no seu convencimento do que é melhor para as partes e para a sociedade.

Portanto, o julgador poderia decidir o que é melhor para as partes e para a sociedade, como base na sua construção particular, o que tiraria o caráter objetivo pretendido pela interpretação previsora e prudente.

Neste sentido, Meneghetti afirma que

“Il diritto é la prima arma universale che l’intelligenza razionale construisce. Esso stabilisce il giusto e l’ingiusto, distingue ciò che si può da ciò che non ci può. É l’arma onnipotente della psiche umana, che poi la società fenomenizza a livello mondiale. ”.

Chega-se a conclusão de que o esforço para construir um direito justo e mais próximo da realidade possível é ajudado pela interpretação previsora e prudente, que tem a pretensão de ser objetiva, no entanto, vai além, passa pela construção individual do operador jurídico, que deve ser portador de princípios e valores universais, que transcendem a própria formação cultural, social, familística, religiosa, política, etc.

Entende-se que, não obstante a excelente prática jurídica no sentido de olhar o problema à luz do resultado, não se pode prescindir do elemento humano que está por trás da decisão, concluindo com o pensamento de Protágoras :

“(…) Protágoras sustentava a inexistência de uma verdade objetiva válida, mas afirmava também a necessidade do estudo e da educação, na medida em que, se não existem proposições verdadeiras em absoluto, deve-se saber diferenciar entre as opiniões melhores e piores, mais ou menos úteis ao indivíduo e à sociedade. A tarefa dos sofistas abrange, portanto, também um aspecto construtivo e socialmente fecundo ao encaminhar os cidadãos os cidadãos para os valores e as opções mais adequadas a uma determinada situação.(…)”.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo : Martins Fontes, 2000.
ARRUDA, Roberto Thomas. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda., 1987.
HESPANHA, António Manuel. Hércules Confundido. Curitiba : Juruá, 2010.
HOBBES, Thomas. LEVIATÃ ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2006.
KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
MAXIMINIANO, CARLOS Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
MENEGHETTI, Antonio. Sistema e Personalidade, Porto Alegre: ABO, 1994.
MENEGHETTI, Antonio. Projeto Homem, Recanto Maestro: Ontopsicologica Editrice,1999.
MENEGHETTI, Antonio. Dicionário de Ontopsicologia. São Paulo: Ontopsicologica Editrice, 2001.
MENEGHETTI, Antonio. O critério ético do humano. Porto Alegre: Ontopsicologica Editrice, 2002.
MENEGHETTI, Antônio. Imagem e Inconsciente. Florianópolis: Ontopsicologica Editrice: 2003.
MENEGHETTI, Antônio. Manual de Ontopsicologia. Recanto Maestro, Ontopsicologica Editrice: 2004b.
MENEGHETTI, Antônio. Fundamentos de Filosofia, São Paulo: Ontopsicologica Editrice, 2005a.
MENEGHETTI, Antônio e Autori Vari. Business Intuition, Terni: Foil, 2005b.
MENEGHETTI, Antonio. Diritto Coscienza Società, Psicologica Editrice, Roma : 2008.
MIRANDA, Pontes de. À Margem do Direito. Campinas, SP : Bokseller, 2002.
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. São Paulo : Editora Martin Claret, 2003.
MONTORO, Franco André. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo:RT, 2005.
MONTORO, André Franco.Estudos de Filosofia do Direito. São Paulo: RT, 1981.
NICOLA, Ubaldo. Antologia ilustrada de FILOSOFIA Das origens à idade moderna. São Paulo : Globo, 2005.
PRADO, Lídia de Almeida. O Juiz e a Emoção: aspectos da lógica judicial. Campinas, SP: Millennium, 2005.
SAGÜÉS, Néstor Pedro. La Interpretación Judicial de la Constitución. Ed. Depalma. Buenos Aires: 1998.
SOUZA, Carlos Alberto Mota de. Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica/ David Zimerman; Antônio Carlos Mathias Coltro.- Campinas,SP: Millenium, 2002.
TINANT, Eduardo Luis. PODER JUDICIAL ~ JUEZ ~ SENTENCIA ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA. En torno a la justificación de la decisión judicial. Plublicado en: LA LEY 1997-E, 1395
VIGO, Rodolfo. Directivas de la interpretación constitucional. 2002.
ZAGREBELSKY, Gustavo. La Corte Constitucional y la interpretación de la constitución. En División de Poderes e interpretación.
ZIMERMAN, David. Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica/David Zimerman; Antônio Carlos Mathias Coltro.- Campinas, SP: Millenium, 2002, p.103-116.
WIKIPÉIA: http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito. Acessado em 10/12/2006.
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/197/19712105.pdf
http://www.monografias.com/trabajos16/interpretacion-constitucional/interpretacion-constitucional.shtml
http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-vii-o-cruzamento-dos-caminhos-hermeneutica-filosofica-e-juridica/
5. ANEXO – JURISPRUDÊNCIA
Com o fito de ilustrar o assunto Interpretação Previsora e Prudente colacionam-se ao trabalho os julgados seguintes:
Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia Poder Judicial de Río Negro

5.1. Voces: INTERPRETACION DE LA LEY – INTERPRETACION RESTRICTIVA – INTERPRETACION PREVISORA – PLURALISMO METODOLOGICO –
Nro. y Texto Sumario: <43693> Tampoco puedo afirmar con certeza la primacía de un método de interpretación sobre otro; sí la de un principio general – con fundamento legal y constitucional – que indica la necesidad de la aplicación restrictiva del derecho penal, según el cual, en todo caso, el conflicto entre ambas consecuencias interpretativas debe ser resuelto a favor de la de menor intervención. Sigo para ello el “… principio “pro homine” vinculado con el “pro libertatis” que “… indica que el intérprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana y para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que suministre esa norma…”” (conf. [STJRNSP in re “SCORZA” Se. 1/04 del 04-02-04], con cita de Bidart Campos, “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, T. I. A, Nueva edición ampliada y actualizada a 1999 – 2000, pág. 388), atento a la precedencia “prima facie” de los derechos individuales por sobre otros (ver R. Alexy, “El concepto y validez del derecho”, pág. 203 y sgtes.). Es que “… la existencia de más de un punto de partida o fundamento posible está implícitamente reconocida en el difundido punto de vista de que toda interpretación encuentra su límite en el sentido posible de una disposición…” (Enrique Bacigalupo, “Delito y punibilidad”, pág. 1983), por lo que encuentro la justificación de mi decisión en el principio general antes mencionado, que tiene fuerza normativa y se adecua al carácter jurídico – político que define el modelo de derecho penal que sigo como juez de un superior tribunal y que se inscribe en una doctrina de la responsabilidad política, opuesta a un estilo de administración que podría denominarse “intuicionista” (conf. Rodolfo Luis Vigo (h), “Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas”, pág. 173, – a propósito del pensamiento de Ronald Dworkin -. Por lo demás, las dificultades para establecer una jerarquización de los métodos interpretativos ya fue advertida en el voto del los jueces Casanovas y Tragant, en el plenario Nº 5 de la Cámara Nacional de Casación Penal in re “KOSUTA” del 17-08-99, en Fallos de la Casación Penal, Año 1, Nº 2, págs. 44 y ss.), para quienes los criterios deben actuar en forma conjunta y recíproca: “Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicación de las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora (Sagüés, “La interpretación judicial de la Constitución”, Depalma, Buenos Aires, 1988). Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la dialéctica concreta entre la norma y la decisión debe correcta y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurídico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se trata – como sostiene Díaz con cita de Vlachos – es escapar a la doble amenaza del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva (Díaz “Sociología y Filosofía del Derecho”, Taurus, Madrid, 1989, pág. 124). Cualquiera de estas tres concepciones en términos absolutos están viciadas de reduccionismos y mutilan los elementos constitutivos de lo jurídico, pretendiéndose reducir la validez a la justicia, la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos (Bobbio, “Teoría General del Derecho”, Debate, Madrid, 1992, pág. 40)”. (Voto del Dr. Sodero Nievas).
Carátula: STJRNSP: SE. <158/04> “Incidente de suspensión de juicio a prueba en favor de C. G. G. en autos: “G, C. G. s/ Pta. Estafa” s/ Casación” (Expte.Nº 19363/04 – STJ), (20-09-04). SODERO NIEVAS – LUTZ – MATURANA (SUBROGANTE).

5.2. Voces: INTERPRETACION DE LA LEY – INTERPRETACION PREVISORA –
Nro. y Texto Sumario: <43694> En orden a la interpretación previsora cabe acotar, en línea con la solución que propicio, que “… la interpretación es la tarea por excelencia del “prudens”, es él quien debe encontrar “lo justo” en la controversia concreta. Para ello habrá de tener en cuenta la ley, pero siempre tomando como centro de gravedad el caso concreto y la necesidad de lograr una solución justa en base a la “aequitas”. En otras palabras, el “eje” alrededor del cual gira toda su labor es la “res litigiosa”. No es el intérprete un “agente de la ley”, sino un buscador del “ius”. Para esta búsqueda es preciso ante todo conocer a fondo la especial realidad que se le presenta ante sus ojos, obrar con “prudentia” para descubrir el “ius” que se encuentra presente en el propio litigio pero que debe ser “visto” por el prudens. A modo de resumen y fin de esta breve reseña, nada mejor que citar aquella frase del jurista Alfeno: “ex facto oritur ius”” (Rodolfo J. Urtubey, “Interpretación, razonamiento y función judicial”, en La Ley Actualidad, 25-10-01). (Voto del Dr. Sodero Nievas).
Carátula: STJRNSP: SE. <158/04> “Incidente de suspensión de juicio a prueba en favor de C. G. G. en autos: “G, C. G. s/ Pta. Estafa” s/ Casación” (Expte.Nº 19363/04 – STJ), (20-09-04). SODERO NIEVAS – LUTZ – MATURANA (SUBROGANTE).

5.3. Voces: INTERPRETACION DE LA LEY – ESENCIA DE LA LEY – PRUDENCIA JURIDICA – SITUACION CONCRETA –
Nro. y Texto Sumario: <43695> Así, “al tratar la esencia de la ley, Santo Tomás escribe que ella consiste formalmente en una “proposición universal de la razón práctica en orden a la operación”; en otras palabras, en una proposición normativa general, que cumple la función de causa ejemplar del obrar humano jurídico. Pero ¿es necesario interpretar esta norma del obrar jurídico al aplicarla a un caso singular?; ¿no basta con aplicarla? El Aquinate responde que “aquel que juzga, en algún modo interpreta el texto de la ley, aplicándolo a un asunto particular, poniendo de relieve la necesidad de ineludible de interpretar el texto legal al juzgar acerca de una situación concreta”” (conf. Carlos Ignacio Massini, “La prudencia jurídica”, pág. 66). Para él, la aplicación de la norma y la estructuración del “cuasi silogismo” concluye en un juicio prudencial. (Voto del Dr. Sodero Nievas).

Carátula: STJRNSP: SE. <158/04> “Incidente de suspensión de juicio a prueba en favor de C. G. G. en autos: “G, C. G. s/ Pta. Estafa” s/ Casación” (Expte.Nº 19363/04 – STJ), (20-09-04). SODERO NIEVAS – LUTZ – MATURANA (SUBROGANTE).

The post ARTIGO: INTERPRETAÇÃO PREVISORA E PRUDENTE appeared first on Pelicioli Advogados.

O DANO MORAL E A DESAGREGAÇÃO SOCIAL

“O bem mede-se pela totalidade daquilo que é efetuado; o mal, por qualquer defeito de percurso, de partida ou de chegada.”
(Antônio Meneghetti)

Décio Antônio Erpen
Desembargador TJ – RS.
Professor de Direito PUC .

Examinando algumas demandas onde são pleiteados valores efetivamente exagerados, tive dificuldades em deferir, na ausência de critérios legais precisos, indenizações a título de dano moral, também chamado dano extrapatrimonial, nos casos de ilícitude relativa. A realidade é alarmante e a preocupação tem razão de ser porque estar-se-iam estimulando demandas pela via pretoriana . Periclita, em tais casos, um dos suportes da vida em sociedade, qual seja, a segurança jurídica. No campo da Sociologia, o Judiciário, ao invés de ser instituição de integração social, de concórdia, de solvedor de litígios, passaria a ser elemento de desagregação social. Na busca de reparação estabelece-se uma verdadeira loteria jurídica, formulando-se equação perversa onde as variáveis, levadas a grau extremo, são a dor do ofendido e a necessária punição ao ofensor. Ocorre que nesta esfera do direito a dupla aferição, no mais das vezes, fica entregue ao subjetivismo puro do juiz.

Dentro desta linha de raciocínio fica afastada a conclusão simplista de que bastaria ao homem portar-se adequadamente e que os inconvenientes desaparecerão. Retruco: o homem não pode esquecer suas origens de ser criatura e não Criador. Há erros suportáveis e erros que devem ser punidos. Extremamente apropriada a colocação feita pelo Prof. Menghetti quando diz:

“O bem mede-se pela totalidade daquilo que é efetuado; o mal, por qualquer defeito de percurso, de partida ou de chegada.” (MENEGHETTI, Antonio. Sistema e Personalitá, 2ed., Psicològica. Editrice,Roma, l996).

O sistema jurídico brasileiro não foi indiferente à natureza humana quando, ao adotar a responsabilidade objetiva dos serviços públicos, segundo a teoria do risco social ( dispensado o exame de eventual culpa na fase da programação e execução prestação dos mesmos) previu, casos de sua não aplicação. Instituíram-se, então, as chamadas “cláusulas de salvaguarda ” que estariam resumidas nos casos de não incidência e casos de exclusão.

Não há responsabilidade do Poder Público na atividade legiferante, mesmo na adoção de legislação equivocada ou inconstitucional. Tratando-se de ato de soberania pura, seria ela infensa ao crivo de outrem. Cuidar-se-ia de erro coletivo do sistema. Este é o princípio geral, com poucas exceções. Há espaço para discussões em torno de atos de governos de fato ou outras casos, que refogem ao presente tema. O princípio dominante é de que o Estado não responde por danos causados na atividade legislativa pura. Assim, o Parlamentar e o Chefe do Executivo ( no caso de sanção) , podem incorrer em erro que venha a causar dano injusto a outrem, sem que se gere o dever de indenizar. Em tese, reafirmo.

Outra hipótese está no chamado erro judiciário. JOSÉ DE AGUIAR DIAS ( Da Responsabilidade Civil,Vol.II, 4ª ed. P.681 e ss) enfrenta o tema, sustentando a incidência da responsabilidade pelos prejuízos causados pelo mau funcionamento deste serviço. Diz que a tendência é de se adotar a teoria da responsabilidade. Admite que sua posição é minoritária. Traz, em abono à sua tese, oportuna colocação:

“O problema se reduz à procura de uma solução de equilíbrio entre a preocupação de equidade, que não tolera fique a vítima de erro judiciário sem compensação, e o interesse não menos imperioso de não perturbar o funcionamento da justiça, inspirando aos juízes o enervante receio de estar, possivelmente, com sua atuação, provocando futuras ações de indenização contra o Estado.”(p.685)

O princípio geral foi mantido no sentido de que a orientação judicial equivocada não gera o dever de indenizar.Com isto, não se criou a faixa de instabilidade para os magistrados decidirem segundo seu entendimento, quer na interpretação da norma, quer dos fatos. A margem de erro , igualmente á absorvida pelo sistema. Os integrantes do mecanismo judiciário se sentem à vontade para decidir, também e, em especial , porque são pessoas humanas, como tal, falíveis. Em razão de tal colocação é que, Aguiar Dias, traz sábia ponderação em prol da atividade judicante, que venha incorrer em erro, dizendo”: “Tais riscos, lamentáveis, são fatais à obra humana”(p.686).

Referente à hipótese de exclusão ou de responsabilidade advinda de dano causado pela Administração traz-se o exemplo de a vítima haver provocado ou contribuído para o evento danoso, colocação que não tem pertinência com o tema em discussão.

Se analisarmos o contexto desta segunda metade de século no mundo Ocidental, veremos que as demandas por dano moral tiveram grande incremento nos Países do chamado primeiro mundo, a partir dos anos sessenta, sendo motivadas por bizarrias de toda ordem, verdadeiras extravagâncias jurídicas, alinhadas com situações de efetivo sofrimento e laceração emocional. Este imenso impulso imprimido aos pleitos judiciais, aos quais sucedeu resposta do Judiciário os contemplando, em parte, correspondeu a um momento histórico de grandes movimentos de legitimação e imposição social de grupos, histórica e momentaneamente excluídos, como negros, pacifistas, deficientes físicos, asiáticos, mulheres, etc. Esta realidade dos Países desenvolvidos cumpriu um ciclo evolutivo e completo, com avanços e recuos, tais como sístoles e diástoles, estando hoje equilibrada, com postulações razoáveis e condenações compatíveis com os planos do consciente e do inconsciente coletivo de cada cultura. O Direito se adentrou, pois, dentro do processo histórico, em consonância com as conclusões de Miguel Reale considerado o fenômeno jurídico “no plano da experiência humana ou da cultura”(Ibidem, págs. 368/9). Ressalva, entretanto, ser necessária a avaliação se o fato foi ou não “recebido” como tal através do tempo.

Sei que a Constituição ampliou e elevou de “status” jurídico o instituto do dano moral. Mas não posso olvidar que ela é essencialmente uma estrutura de normas que condiciona o ordenamento jurídico, sendo deste, a um só tempo, base e cúpula. Base , por levar a uma inelutável congruência entre as regras, estratificando-as e, via de conseqüência, estabelecendo referenciais ônticos ( do ser) e éticos ( do dever-ser); cúpula, por estampar o ideal político da Nação, sendo em sua supremacia o horizonte normativo da mesma.

Nosso ordenamento já continha preceitos esparsos, a se iniciar pelo Código Civil quando , no art. 1.538 previa a duplicação da indenização quando o dano provocasse aleijão ou deformidade. Na mesma linha, o art. 1.547 quando dá o critério para estabelecimento do dano material, à ausência de prova objetiva a respeito. Igualmente a Lei da Imprensa, Lei da Infortunística, Código de Telecomunicações etc. Todavia, quando não tarifou, estabeleceu limites. Tudo com moderação. Pós Constituição, temos o Código do Consumidor (art.6,VI) e mais recentemente a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610/98). O vetor para estabelecimento das perdas e danos, no Código Civil, além do efetivo dano material, alude o legislador ao advérbio “razoavelmente” , referindo-se ao lucro cessante. Sei que os pressupostos são diversos, mas o sistema jurídico cogita da razoabilidade, aliás, é o modo como deve ser exercido o direito – “civiliter”.

Para delimitar o novel instituto, entendo fundamental expressar os preceitos constitucionais que dizem respeito com a espécie. O art. 5O cogitou as duas hipóteses, a saber:

“V – é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Deduzo que, a hipótese do item V, contempla ofensas causadas através de veículos de comunicação , ou na comunicação social. Vale para o palestrante ou articulista que procura ridicularizar o profissional que possui posição diversa, ou para os profissionais que têm vedações pelo respectivo Código de Ética.

Já o item X – refere ele à “intimidade”, “vida privada”, “honra”e “imagem” das pessoas, não fazendo nenhuma alusão às inadimplências contratuais ou deficiente prestação de serviços, estes previstos no Código do Consumidor, que engloba, igualmente a má qualidade de produtos. Ao cogitar do dano material e moral, não explicitou o Legislador que a cumulação sempre existiria, pela óbvia razão de que pode ocorrer um, sem que necessariamente haja outro. Ainda assim, observa-se que adotou-se um caráter preventivo e se valorou muito a atuação administrativa.

O chamado dano moral tem sido deferido, cumulativamente ao dano civil. A matéria já está sumulada junto ao STJ (verbete 37) que permite a cumulação do dano material ao moral. Mas não necessariamente, por suposto. Quando cabível, é claro. O deferimento sistemático e paralelamente ao dano material, gera uma perversa via de mão dupla: numa, o dano material e noutra, o dissabor provocado pelo contratante inadimplente, dando ensejo à indenização pelo dano moral, caminho na qual não pretendo transitar sem maiores perquirições. O extravio da bagagem, no contrato de transporte, é o exemplo mais palpitante e que estimulou magistrados de escol, inobstante haverem convivido com pequenas comunidades regidas sob a égide da solidariedade e tolerância recíprocas, a adotarem os novos rumos.

Obviamente que não estou confundido dano moral, com o psíquico nem com o estético. Todos tem pressupostos próprios. Restrinjo-me ao dano moral, advindo da inadimplência contratual ou de dissabores comuns do cotidiano.

No tocante a este último aspecto, penso importante destacar que a jurisprudência não tem deferido, pelo menos de forma genérica, dano moral a título de dissabor advindo de relação afetiva, pela óbvia e simples razão de que a satisfação e o desgosto são típicos da bipolarização desta interação. A afeição de um, não tem a mesma dimensão que o sentimento do outro, gerando-se o impasse pelo desequilíbrio. Os sentimentos não estão na área do controle da pessoa humana. Suas reações, sim. O namoro desfeito seria o exemplo edificante. A ruptura do casamento ou da união estável, mesmo que cruenta, não ensejaria o dever de indenizar a ser suportado por quem optou por findar a relação. Em tese, bem dito.

Como exigir do juiz uma definição científica, com bases sociológicas e jurídicas, sobre as mais diversificadas esferas que ensejam, ou não , o dever de indenizar ? Esta definição se me apresenta, em alguns casos, insuperável no exercício da jurisdição, preocupado, em especial, com o princípio que possa servir de precedente jurisprudencial .

Quando se divulga, ou pela Imprensa, ou por Órgão que cuida do crédito, fato desabonatório ao cidadão e isso ocorre de forma incorreta, aí sim, resta ferida sua imagem . Em tais casos, a indenização tem sido deferida sem dissenso pretoriano. Os valores, ao que consta e na minha ótica (subjetiva), têm sido razoáveis. A falta de consenso está na cumulação do dano nos casos de inadimplência contratual ou por fissura nas relações inter-pessoais, com repercussão restrita às partes, ou também na prestação de serviços. Os profissionais liberais das áreas tidas nobres, são os mais visados.

O impasse maior, no entanto, reside na quantificação da indenização.

Com a omissão parcial do legislador, que reconheceu a hipótese teórica mas não a regrou minimamente, a estimativa dos danos passou ao arbítrio judicial, tanto na sua aferição quanto na sua quantificação.

“A indenização é de bom tamanho”, dizemos , como que se tivéssemos um critério científico para mensurá-la. Tomamos a capacidade econômica do ofensor e a qualidade da vítima. A equação estaria montada. Mas não se adentra no exame da proporcionalidade.

Muitos diplomas legais já estabeleceram marcos, limites mínimos e máximos. Isso ocorre, especialmente, no setor de Transporte , nos Acidentes de Trabalho e na Lei da Imprensa. Ademais, onde vige o princípio da responsabilidade objetiva, tarifa-se ou limita-se a indenização, com isso se promovendo o equilíbrio nas relações. Mas, tudo com moderação.

A sustentação da indenização imposta se legitima ante previsão legal porque tal provimento é que constitui o estado de Direito nas relações sociais, mesmo entre os particulares.

No caso do dano moral, diante do vazio legislativo, cresceu a jurisprudência objetivando suprir a omissão. O jurista Carlos Bittar pontificou a corrente, hoje plenamente vitoriosa,ensejando-se se decida mesmo ausente o provimento legal, e tudo , segundo a visão do juiz que adotou o seu próprio perfil, como que se paradigma fosse. Aí minha insurgência ante o extremo subjetivismo que sustenta a estimativa do dano e da indenização correspondente, preponderando, por óbvio, a postura axiológica do Juiz. Este risco calculado deve, no mínimo ser proclamado e dado à publicidade, para que a sociedade o assuma. Referentemente a esta colocação penso fundamental a lição de TRUYOL SERRA , ao comentar a filosofia de São Tomás de Aquino, que construiu uma nova ordem na investigação e ensino da verdade, definindo a lei natural, como ordenação da razão do bem comum, apregoando a necessidade de uma instância que “actue em representação do corpo social.”(História da Filosofia do Direito e do Estado, 8ª ed.p. 299, tradução Alianza Universidad Textos, Espanha, l982).

Quando afirmo que há omissão do legislador, não pretendo esvaziar a jurisdição. Apenas pretendo delimitá-la para que reine sobranceiro o primado do Direito, segundo um sistema. Sei que a jurisprudência é, igualmente, fonte de Direito. Talvez a mais viçosa. Não olvido , por óbvio, que o termo “jurisprudência” tem sentido de “prudência” do direito. Todavia, o vetor da cidadania é a lei. É ela que torna necessária a presença do juiz-mediador, dentro dos limites que ela mesma consente. A aferição do fato há que se dar pelo magistrado, porquanto opera sobre o plano executivo. Todavia, a segurança jurídica do cidadão está na lei e não na direção dos julgados, ou sentimentos dos juízes, ou inclinações dos magistrados porque nem sempre elas são antecipadamente conhecidas. O magistrado deve ser o mediador entre a lei e o fato, e não a norma de conduta recôndita em seu íntimo. Do contrário geraria um estado de insegurança. A jurisdição tem como escopo a justiça, no caso concreto; a lei, objetiva outorgar a segurança, daí porque se proclama que um direito inseguro é um direito eminentemente injusto.

Sei que temos responsabilidade um diante do outro. Devemos prestigiar o instituto da responsabilidade recíproca, mas sem abandonarmos sentimentos e valores que se inspiram no amor, na solidariedade, no equilíbrio, na temperança, no respeito ao próximo e porque não dizer, até na tolerância. A cobrança persistente e judicializada nos pequenos percalços , traduzida em litígios generalizados, vai tornar a vida insuportável. Os profissionais exercem seu mister em estado de suspense. Não é essa a nossa tradição.

Há que se promover uma reflexão crítica sobre a hierarquia na seleção de prioridades para termos critérios sobre os valores que integram o chamado dano moral, considerando-se, igualmente, a condição de criatura e não de Criador, e como tal, falível. Se o legislador pode se equivocar; se o sistema Judiciário está sujeito a equívocos , pela natureza ínsita de seu mister, também porque o equívoco não se concentra, necessariamente na atividade do juiz, mas pode ser na qualidade do material probatório que lhe é alcançado, ( e por isso que o sistema o releva) , necessário estabelecer-se, com bases sólidas, o limite do erro do cidadão comum ou do profissional ou do produtor. A adoção de um sistema, com bases sociológicas e jurídicas se faz necessária, para que se defina, de forma inequívoca, os reais valores que integrariam o que seria, de verdade, o dano moral.

Dentro dos princípios da teoria psicanalítica , dizemos que o ser humano é mobilizado, em seu desenvolvimento e relações com o mundo, por

impulsos de amor e ódio. A intolerância à integração e convívio desses sentimentos promove uma dissociação na vida mental que passa a se estruturar sob a égide da divisão maniqueísta entre o bem e o mal, a qual assume outras expressões como: eu ( o bem) X os outros ( o mal) , ou aquilo que me satisfaz X o que me frustra, e assim por diante. Felizmente, as boas experiências ao longo da vida, sobretudo nos primeiros anos, permitem que conciliemos dentro de nós essas tendências , tornando-nos mais tolerantes conosco mesmos e com os demais. Qualquer pessoa dita “normal” oscila continuamente entre estes dois extremos e da resultante dessa variação dialética dependerá o colapso ou o crescimento mental.

O professor Antônio Meneghetti (Sistema e Personalidade Coleção Ontopsicologia), quando cuida de algumas Constelações Psíquicas, e tratando da vitimologia, afirma numa passagem que :

“… não devemos esquecer as saudáveis e boas regras da psicologia universal: quem é muito perseguido significa que há alguma coisa nele que determina a perseguição. É o conceito do vitimismo reativo: provocar a injustiça para adquirir o direito de prevalecer.”(p.133).

Os profissionais sabem que a ofensa moral ressoa com maior intensidade em personalidades que já estão predispostas ao conflito. Como avaliar o dano em sua existência e extensão, em termos jurídicos, sem um princípio geral normativo, mormente atentando-se que todos são iguais perante a lei ?

Quando não existe provimento a respeito de fatos passíveis de serem indenizados e da quantificação do dano, passa o juiz a impor o perfil ao cidadão e, mais ainda, a delinear o gradiente de ofensas e de sanções a estas correspondentes. Contudo não podemos esquecer que existe um único norte e este é a lei, que não diz que o juiz é o paradigma, o vetor das condutas. Isso não lhe compete. E estimular demandas, ou permitir a expansão irracional da retorsão dos indivíduos é acima de tudo um falso exercício da cidadania. O humanismo que inspira nossa vivência cultural objetiva a paz social, o que se consegue pelo altruísmo, pela caridade e pela equidade, na formulação legislativa ou na justiça tópica. Não se ignora que vivemos em uma sociedade totêmica onde o mais das vezes o totem é o juiz, por isto mesmo este afasta-se da mediania para compor as lides sociais, em pequena e grande escalas.

Impressiona-me, confesso, a alienação do legislador, permitindo a prática do dano sem a correspondente punição jurídica. Todos divisamos essas fissura legal. Encontro justificativa nos antigos, quando vejo que é aceito universalmente o axioma “Não faças ao próximo o que não queres que te façam”, e que sintoniza com o conhecido princípio imperativo categórico de KANT ” AGE DE TAL FORMA QUE A NORMA DE TUA AÇÃO POSSA SER TOMADA COMO LEI UNIVERSAL.”

Expressão completa disso encontramos , entre outros documentos básicos da Humanidade, no Evangelho, com uma declaração coerente de todos os direitos do ser humano, até mesmo daqueles que, por vários motivos podem ser incômodos. Mas sobressai o sentimento de amor, misericórdia e perdão. O sentimento de vingança ou de cobrança remanesceu no Antigo Testamento.

Impõe-se fazer viger um sistema de valores concretos com vistas a um verdadeiro projeto de Justiça e que deverá levar em conta o Homem e a Sociedade, da qual esta pessoa seja, ao mesmo tempo agente e produto. Se privarmos a liberdade humana dessa perspectiva, se o ser humano não se esforçar para chegar a ser um DOM E NÃO UM DANO para outros, então esta liberdade pode revelar-se perigosa. Contra isto lutaram Kant, Scheler e todos aqueles que compartilham da ética dos valores. Mas, para tanto, se o ente social não está suficientemente esclarecido, há que sobrevir a norma com a sanção correspondente. Aí, sim, reinará sobranceiro o estado de Direito, através de um de seus valores supremos, a Segurança Jurídica.

Se pretendemos conviver com uma sociedade pacífica, dentro dos padrões que herdamos, devemos atentar para a circunstância de que , na sociedade em geral ocorrem os mesmos processos de integração e desintegração próprias do ser humano. O estímulo ao pleito de indenizações por dano moral pode aumentar a faixa de desagregação social. É isto que ocorre, v.g. quando se promove o ódio, a rivalidade, a busca de vantagem sobre outrem, ou a exaltação ao narcisismo.

A Pedagogia dá oportuna e sábia lição aos profissionais do Direito quando examina a relação entre o educando e o educador e o reflexo no binômio falta x castigo, asseverando que o educando pode errar. E , errará, necessariamente. Ambos , todavia, não podem se equivocar simultaneamente. E este confronto existe entre o cidadão x norma, ou o causador do dano x juiz, . Os dois não podem errar simultânea ou sucessivamente. Com isso apregoa a Pedagogia, a imperiosa necessidade de a reparação ser incensurável.

O excesso no pleito pode gerar esta situação e a conseqüente reação pelas dimensões que assumir a censura judicial. O objetivo da reparação pecuniária não é punir o ofensor, mas deferir uma sensação agradável à vítima. Nunca uma fonte de riqueza, nem um ato de vindita.

A institucionalização a respeito é indispensável, como aconteceu com a adoção dos Juizados Especiais, mas onde há o limite máximo pré-estabelecido e que consiste naquele que fixa sua própria competência. Aí sim, possível solverem-se os litígios na área civil e penal.

A história mostra que as civilizações beligerantes foram inexoravelmente tragadas pelo próprio ódio, exatamente por serem conflituais, alimentadas por demandas internas e externas. Estaríamos, e disso estou seguro, criando uma sociedade belicosa tendo no Judiciário uma multiplicação de litígios onde se pleiteiam indenizações, muitas vezes milionárias sem qualquer simetria da conseqüência com a causa. Bom exemplo disto é um pedido que tramitou nesta Corte onde é postulada alta indenização por dano moral pelo fato de um consumidor ter encontrado um inseto no interior de um vidro de produto alimentício.

A prevalecer a tese indenizatória, sem critérios legais ou adoção de parâmetros dentro da razoabilidade, estaremos alimentando o conflito, com as desastrosas conseqüências dele decorrentes, reservado ao Juiz o papel de censor social. Para o mundo jurídico, isso seria muito interessante porquanto valorizaria o profissional do direito. Para a vida social, um desastre. Não podemos olvidar que a paz é um desiderato da pessoa humana sadia e deve ser entendida não somente no plano interior, mas e principalmente, no social, ou seja, o homem que é um ser gregário, sociável e comunicativo, necessita por isto mesmo de paz social . E não posso concebê-la sem a paz jurídica.

Quando os profissionais exercem seu mister com sobressaltos, quando o cidadão se move sem tranqüilidade, institui-se um sistema de suspense que provoca a inquietude, as agonias, o sofrimento, as noites de insônia, os medos, a neurotização ,enfim. E o estímulo a demandas generalizadas conspira, decisivamente, para estabelecimento deste triste quadro.

Em “Rumo à Estação Finlândia” um clássico da história do pensamento, o grande ensaísta americano Edmund Wilson sugere uma síntese maior sobre as leis que transcendem as limitações humanas, pregando que a sobrevivência da sociedade implica sua reorganização em princípios igualitários, como se constata neste sábio trecho:

“Os habitantes dos países civilizados, na medida em que conseguem atuar como seres criativos e racionais, vêm lutando por disciplinas e projetos que trariam ordem, beleza e saúde a suas vidas; porém, enquanto permanecerem divididos em grupos que têm interesse em fazer mal uns aos outros, serão prejudicados por obstáculos irremovíveis. Somente quando se conscientizarem desses conflitos e assumirem a tarefa de livrarem-se deles é que estarão no caminho que leva a um código de ética, um sistema políticos e uma escolha artística realmente humanos, e não defeituosos e limitados como os que conhecemos. Porém a correnteza do empreendimento humano segue sempre nessa direção. Cada um dos grandes movimentos políticos que transcendem as barreiras sociais proporciona uma fusão nova e mais ampla do elemento agressivo que se levanta com o elemento que ele ataca e absorve. O espírito humano está sempre se expandindo contra a pressão animal predatória, perfazendo unidades de seres humanos cada vez maiores, até que percebamos por fim, de uma vez por todas, que toda a espécie humana é uma coisa só, e que não deve fazer mal a si própria. Então ela fundamentará neste consciência uma moralidade, uma sociedade e uma arte mais profunda e mais abrangentes do que nos é possível imaginar no momento.”

Sedutor, é verdade o argumento de que a indenização teria caráter pedagógico. No entanto, à ausência de previsão legal, torna a condenação de juricidade duvidosa, além de importar, se não usurpação, em pequena intromissão em área atribuída a outrem.

O Bel. Sérgio Pinheiro Marçal, ( RTD-3O Ofício-SP-Registrador J.M.Siviero) traz um argumento que já havíamos adotado e que merece ser reprisado , consistente no fato de que, o adoção do critério indenizatório no juízo cível sob o argumento de que o sistema criminal está falido e é indiferente à realidade, carece de fundamento legal , porque, mesmo traduzida a sanção em pecúnia, não pode haver pena que sem lei prévia a estabeleça. Tenho que se deve corrigir o sistema punitivo e não substituí-lo por outro paralelo, sem as prévias regras do jogo jurídico.

A prevalecer esta tese, em breve os juízes criminais passariam a adotar penas alternativas , quando houve ilícito civil, não previstas em lei, sob o argumento de que o juízo cível é extremamente moroso. Com isso ruiria o estado de direito e todo o sistema jurídico vigente.

Nos chamados Juizados Especiais adotaram-se algumas regras similares ao direito americano. Mas houve provimento legal e há limites, evitando-se indenizações milionárias, produto de criação pretoriana. Cumpre relembrar que este mecanismo judicial prima pelo espírito conciliatório, tanto é verdade que a composição é que o rege , valorada a presença de um juiz conciliador. Outrossim, o juiz decidirá segundo as regras de experiência comum, adotando critérios de eqüidade e justiça, atentando às exigências do bem comum. O critério da estrita legalidade ficou para outras áreas do Direito, dito mais formal. Em momento algum, no entanto, se adotou a trilha belicosa. Esta opção não me parece ser do legislador. Nem quero crer que seja da comunidade.

O advogado Roberto Ferrari de Ulhôa Cintra defende a conciliação como a forma mais correta de se aplicar o Direito, concluindo que “Mas o Direito brasileiro, a exemplo do americano, tem preferido a linha belicosa.” (SARAIVA – Dataletter, l8). A este respeito, ressalvo que não se me apresenta clara a opção do sistema legal, uma vez que a tendência na implantação do instituto do dano moral, na dimensão questionada, se dá pela via jurisdicional, e, ainda assim, de forma não pacificada, nem no tocante ao conceito, nem em sua quantificação.

Desde a Lei de Talião, milenarmente conhecida pelo brocardo “olho por olho, dente por dente” existe nos sistemas jurídicos a idéia da proporcionalidade. Este ideário informa o Direito do Trabalho, o Penal, o Comercial, as regras de Processo e até a Carta Magna. Quer no plano material, quer no processual, é de observar-se o relativo equilíbrio entre a ação e a reação, entre a conduta e sanção. A quebra da harmonia como antes referida ( incongruência entre conduta e sanção), implica verdadeiro corte epistemológico na própria ciência do Direito.

Há que se definir, pois, o que seja tolerável e o que seja indenizável, para valorizar-se qualitativamente a atividade judicante e não esvaziá-la de seus mais nobres e profundos objetivos através da multiplicação descontrolada de processos ou de soluções inaceitáveis como a instituição do seguro para cobrir indenizações advindas de dano moral.

Temem importantes segmentos do tecido social que o incremento de condenações possa vir a fomentar uma indevida fonte de riqueza para terceiros que evidentemente se beneficiarão disto, eis que o custo será muito alto, pela inquietude, desassossego e perplexidade do cidadão demandado ou a ser penalizado. Não consigo afastar-me da idéia de que o ser humano é criatura e não Criador. Com isto pretendo realçar a falibilidade do ser, no desempenho de algumas tarefas, onde o risco a integra. Refiro-me mais aos profissionais prestadores de serviço e que têm sido o alvo preferido das reclamações nos chamados “erros médicos”, entre outros. Sei que o profissisonal não tem o direito de errar, mas errará, forçosamente dentro de uma faixa dita tolerável.

Transitamos, disso tenho certeza, na perigosa faixa do arbítrio , instituto que tanto condenamos nos regimes políticos e na interação social. Isso tudo gera, no mínimo, um estado de perplexidade, quando não lamentáveis equívocos e fomenta suspeitas que desabam sobre nós, aplicadores da norma e virtuais senhores absolutos de suas conseqüências. Esta, exatamente, é a situação que colide com toda a lógica de nosso sistema jurídico e que, mais ainda, se continuar em processo de exacerbação, levará, inexoravelmente, ao colapso do próprio princípio da reparação de danos ( no sentido mais amplo possível), por óbvia, inelutável, previsível e proporcional reação aos excessos.

Manifestação da lavra do Bel. Sérgio Pinheiro Marçal, advogado de São Paulo e feito publicar na R.T.D. (Revista do 3O Registro de Títulos e Documentos de São Paulo – Registrador José Maria Sivieiro) , ao analisar a “Teoria do Valor do Desestímulo” afirma que a falta de previsão legal tem permitido a incorreta aplicação do instituto do dano moral, gerando distorções. Alude à mesma doutrina, adotada no sistema jurídico americano com o nome de “punitive damages”, porquanto está se tornando “um verdadeiro fator de desagregação da sociedade americana, onde os cidadãos tendem cada vez mais a afastar sua própria responsabilidade para imputá-las a terceiros. Cada vez menos as pessoas assumem os próprios erros ou opções, preferindo transferir a responsabilidade de seus atos a terceiros e obter algum dinheiro com isso.”(N 126, setembro de l997).

Oportuna advertência partiu do filósofo italiano Antônio Meneghetti, ao analisar o Decálogo Mosaico, aludindo ao mal provocado pelo homem a seu semelhante, quando vaticina:

“Ou seja, se ultrapassas a justa medida do teu viver, te prepara (para) a perda, te prepara (para) a exclusão: és tu mesmo que geras a força vingadora dos outros para a tua eliminação.”( Sistema e Personalidade – Coleção Ontopsicologia – p.155.

A indenização a título de dano moral inegavelmente existe, mas deve sofrer os temperos da lei e da vida. Sua incidência há que se dar numa faixa dita tolerável. Se o dano causado, injustamente a outrem, integra uma faixa da ruptura das relações sadias, a reparação do mesmo não pode servir de motivo para se gerar mais uma espécie de desagregação social.

Minha posição em torno do dano moral é por demais conhecida. Sou dos mais refratários às indenizações pleiteadas, cumulativamente ao dano material pela dor sofrida pela vítima, ou mesmo, ante dissabor causado a outrem, tanto no ilícito propriamente dito, quanto no ilícito relativo.

Faço as presentes considerações ante o vulto de ações que são ajuizadas, com os inconvenientes que procurei demonstrar, na certeza de que os argumentos em prol da moderação no acolhimento dos danos , não foram esgotados. Há que se dar uma sábia reflexão para definirmos, à luz da ciência jurídica, o novel instituto, para que reine uma Sociedade fundada na convivência pacífica, sendo elemento de integração social, sem que se preste a estimular demandas. Tudo, é claro, sob a égide da lei.

The post O Dano Moral e a Desagregação Social appeared first on Pelicioli Advogados.